کانون سردفتران و دفتریاران

جمعه, 31 فروردين 1397

 

آدرس كانال ما در تلگرام
@notary_ir

صفحه ما در اينستاگرام
notary.ir

صفحه ما در سايت آپارات

سلب حق در فقه و حقوق

سلب حق در فقه و حقوق
رضا شعبانی1
 
چکیده
حق تمتع از حقوقی است که هر انسانی با دارا شدن حیات از آن برخوردار می‌گردد و این حق تا پایان زندگی با اوست. همچنین هر انسانی با دارا شدن اهلیت، این حق را پیدا می‌کند تا حقوق مدنی‌ای را که از آن برخوردار است به مرحله اجرا گذارد. اما سؤالی که موضوع این مقاله را شکل داده است این که؛ آیا انسان حق دارد این حقوق (حق تمتع و حق اجرا) را از خود سلب کند؟ قانون مدنی در ماده 959 به این سؤال، این‌گونه پاسخ می‌دهد: «هیچ‌کس نمی‌تواند به‌طور‌کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند» از مفهوم این ماده و دیگر مواد قانونی، این نتیجه به‌دست می‌آید که انسان حق سلب را در حالت جزئی دارد. اما این یک قاعده نیست. یعنی نمی‌توانیم بگوییم هر حقی با جزئی شدن قابلیت سلب پیدا می‌کند و چه‌بسا مواردی‌که در قانون از آنها تعبیر به حق شده است اما به‌رغم جزئی بودن، قابلیت سلب را ندارند که علت آن مورد بحث قرار گرفته است. موضوع سلب حق در فقه نیز سابقه طرح و بحث دارد اما این بحث در فقه با عنوان تحریم حلال آمده است. یعنی ملاک سلب حق در فقه همانند حقوق، کلی یا جزئی بودن نیست که ملاک، تحریم حلال است. به عبارت دیگر در فقه، حق در صورتی قابلیت سلب دارد که حرامی را حلال نکند و یا حلالی را حرام نگرداند.
واژگان کلیدی: حق، سلب حق، حق تمتع، ماده 959 قانون مدنی.
 
مقدمه
سلب حق از موضوعات مهمی است که در مباحث فقهی و حقوقی و موضوعات گوناگون مورد توجه قرار گرفته است. اگرچه در مباحث فقهی و حقوقی همانند بسیاری از مباحث دیگر مثل بیع، خیارات و ... فصل مستقلی را از سلب حق نمی‌بینیم اما جای پای این بحث در بسیاری از مباحث مشاهده می‌شود و این امر نه تنها به واسطه ضرورت نظری و علمی است که به‌دلیل ضرورت عملی و اجتماعی نیز هست که وجود داشته و دارد. به هر حال، سر و کار حقوق با انسان است و هر جا که انسانی هست، حق وجود دارد و هر جا که حقی هست، این پرسش نیز مطرح است که جای سلب حق در آن، کجا است؟ و این انسان دارنده‌ی حق تا کجا در اِعمال یا انصراف از این حق اختیار دارد؟ جای حق در قاعده «الناس مسلطون علی اموالهم» تا کجا است و قاعده «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» در کجا می‌تواند مرز آن قرار‌گیرد و بسیاری مباحث و سؤالات دیگر که در این زمینه مطرح است. از این رو، سعی شده است تا در این مقاله ضمن شناساندن حق و اقسام آن، برخی از دیدگاه‌های حقوقی و فقهی که پیرامون سلب حق وجود دارد، طرح و مورد بررسی قرار گیرد.
الف ـ تعریف حق:
1 ـ تعریف لغوی حق: واژه حق، از واژه‌هایی است که مورد استعمال فراوان دارد و این استعمال فراوان ناشی از تعدد معنایی است که برای آن هست. در فرهنگ لغت، معانی متعددی برای «حق» آمده که از جمله آن‌ها عبارتند از «راست و درست، ضد باطل، یقین، انصاف، نصیب و بهره‌برداری از چیزی، سزاواری، مطلب حق، ملک و مال، جمع حقوق و یکی از نام‌های حضرت باری‌تعالی[2]».
2ـ تعریف حقیقی حق: برای حق تعاریف متعدد آمده است از‌جمله این که «حق، سلطنت و توانایی خاصی است که کسی نسبت به چیزی یا شخصی و یا قراردادی دارد و می‌تواند در آن تصرف کند و یا از آن بهره‌ای برگیرد[3]». مثلاً شخص این حق را دارد که مالی را تملک کند، قراردادی منعقد نماید، یا قصاص جنایتکاری را بخواهد.
ب ـ تعریف اسقاط (سلب) حق:
اسقاط در لغت به معنای انداختن و افکندن[4] آمده است و در تعریف اسقاط حق به
«از بین بردن حقی توسط صاحب حق[5]» اطلاق شده است. مثلاً حق سقوط تمام یا بعضی از خیارات که در ماده 448 ق.م. آمده است. در ماهیت نیز اسقاط از ایقاعات[6] شناخته شده و ایقاع عبارت است از «عمل قضایی یک‌طرفی که به‌صرف انشای عقد و رضای یک‌طرف منشأ اثر حقوقی می‌شود.[7]»
ج ـ اقسام اسقاط حق:
اسقاط حق می‌تواند به‌صورت صریح باشد یا به‌صورت ضمنی. اسقاط صریح این است که صاحب حق با بیان صریح، جمله‌ای بگوید که صراحتاً دلالت بر اغماض و صرف‌نظر‌کردن وی از حقش داشته باشد مثلاً ضمن عقد بگوید که حق خیار خود را ساقط کردم و به عبارت دیگر، اسقاط حق به‌صورت صریح یعنی بیان جمله‌ای که به دلالت مطابقی دلالت بر اغماض صاحب حق، از حقش نماید.
اسقاط ضمنی این است که صاحب حق عملی انجام دهد که دلالت بر انصراف و چشم‌پوشی وی از حقش داشته باشد. مثلاً در معامله‌ی مال غیرمنقول قابل تقسیمی که بین دو نفر مشترک است وفق ماده 808 ق.م. برای شریک دیگر حق شفعه ایجاد شده و شریک اخیر به‌رغم اطلاع از حقی که برایش ایجاد شده، اقدام به انتقال سهم خود پیش از اخذ به شفعه می‌نماید که این امر دلالت بر اسقاط حق وی به‌صورت ضمنی دارد. به عبارت دیگر، اسقاط حق به‌صورت ضمنی تصرف در حق است توسط صاحب‌حق که به دلالت التزامی بر اسقاط حق از ناحیه‌ی او دلالت می‌کند. مواد 245، 403 و 802 ق.م. از جمله مواد قانونی است که در موضوع اقسام اسقاط حق می‌توان به آن‌ها استناد کرد.
 
د ـ ادعای اسقاط حق:
در مواردی‌که اسقاط حق ضمن عقدی صورت می‌گیرد مثلاً به‌صورت شرط ضمن‌العقد یا در قالب عقد صلح و امثال آن؛ بنابراین در اثبات آن مشکلی نیست اما همیشه اسقاط حق به این صورت نیست و ممکن است در مواردی تردید باشد که آیا اسقاط حق صورت گرفته است یا خیر؟ یعنی یک‌طرف، مدعی اسقاط حق بوده و طرف دیگر که معمولاً ذی‌حق است آن را انکار می‌کند. در این موارد، طبق قاعده و اصل کلی، اصل بر بقای حق است و آن که مدعی بر اسقاط حق است باید آن را ثابت کند و قاعده بیّنه (البینڑ علی المدعی و الیمین علی من انکر) که از فرمایش‌های حضرت رسول‌اکرم (ص) و از قواعد مشهور فقهی است و همچنین اصل استصحاب که از مهم‌ترین اصول عملیه بوده و به معنای «ابقاء ماکان» می‌باشد نیز حکم بر این می‌دهند که قائل به وجود حقی باشیم که پیش‌تر بوده و حالا شک داشته باشیم که همچنان هست یا خیر؟ و ماده 198 ق.آ.د.م. که از مصادیق بارز اصل استصحاب می‌باشد نیز بیانگر این امر است.[8]
ه‍ ـ اقسام حق از لحاظ قابلیت یا عدم قابلیت اسقاط:
در تقسیم‌بندی حق به حقوق قابل اسقاط و غیرقابل اسقاط، نظرات فقهی و حقوقی فراوانی وجود دارد که ذیلاً به برخی از آن‌ها اشاره می‌شود:
بند اول ـ نظرات فقهی
1ـ حضرت امام خمینی (ره) در اقسام حق از لحاظ قابلیت یا عدم قابلیت اسقاط این نظریه را ابراز می‌دارند:[9]
ـ حقوقی که قابل اسقاط نیست و درباره‌ی این حقوق بیان می‌دارند که؛ این قسم به‌دلیل این که هیچ‌یک از آثار حق را دارا نمی‌باشد، در حق بودنش تردید است. مانند حق‌ابوت و حق ولایت.
ـ حقوقی که قابل اسقاط است مثل حق‌القصاص، حق‌الرهانه، حق‌الخیار و حق‌الشفعه.
ـ حقوقی که در صحت اسقاط آن‌ها تردید وجود دارد که در‌این‌باره باید گفت؛ در اصل حق‌بودن آن‌ها شک می‌باشد نه آن که حق بودن آنها مسلم است و در ادامه می‌گویند که اگر موردی حق بودنش قطعی بود قطعاً قابل اسقاط است.
از نظر حضرت امام‌(ره)، حق بدون داشتن اثر مورد نظر (قابلیت اسقاط) حق نیست و باید از آثار حق خارج شود.[10]
ـ مرحوم نائینی بر این نظرند که تمام اقسام حق قابل اسقاط‌اند و آن دسته از حقوقی که قابل اسقاط نیستند مثل حق ابوت (پدر)، ولایت حاکم و حق استمتاع زوج از زوجه، اساساً حق محسوب نمی‌شوند و در زمره‌ی احکام هستند «فان کون الشئ حقاً و غیر قابل للاسقاط لا یعقل[11]».
ـ آیت‌ا... جوادی آملی در‌این‌باره معتقدند؛ در حق، صاحب آن می‌تواند افزون بر توانایی و ترک آن، حق را از خود ساقط کند. «لکل ذی حق ان یسقط حقه[12]».
بند دوم: نظرات حقوقی
در نظرات حقوقی نیز حقوق‌دانان از‌جمله مهم‌ترین مشخصه حق را قابلیت اسقاط می‌دانند؛ یکی از مؤلفین و استادان بر‌این‌باور است که حق، دارای مشخصه‌هایی است مانند قابلیت انتقال، توارث و اسقاط. البته بعضی از حقوق، به‌دلیلی، برخی مشخصات را ندارند، منتها حق اسقاط اهمیت بیشتری دارد و مطمئن‌ترین وسیله برای شناخت حق، قابلیت اسقاط است، هر چند به تنهایی برای شناخت آن کافی نیست.[13] ولی مؤلفی دیگر در این زمینه می‌گوید، چون اراده خلاق است و هم می‌تواند به نفع دیگری حق به‌وجود آورد و هم می‌تواند حقی را که خود دارد معدوم نماید؛ بنابراین، صاحب اراده می‌تواند حق خود را ساقط نماید مگر این‌که در مورد معین، قانون مانع اسقاط حق شود.[14] حقوق‌دان دیگری ضمن تقسیم حق به حقوق قابل اسقاط و غیر‌قابل اسقاط و حقوقی که در قابلیت اسقاط آن شک و تردید هست در ادامه مقتضای طبیعت حق را قابل اسقاط و نقل می‌دانند.[15]
از مجموعه نظرات فقهی و حقوقی چنین به‌دست می‌آید که غالب فقها و حقوق‌دانان قابلیت اسقاط را از آثار حق می‌دانند و حتی از آثار مهم آن. و اگرچه نظرات مخالفی نیز در این زمینه مشاهده می‌شود که قابلیت اسقاط را الزاماً از آثار و نشانه‌های حق نمی‌دانند اما وقتی به مصادیق مطرح‌شده توسط آن‌ها توجه کنیم، در واقع به همان مواردی اشاره می‌کنند که از نظر قائلین به قابلیت اسقاط حق، اساساً در زمره‌ی حقوق نیستند بلکه باید آنها را از مصادیق احکام بدانیم. مثل؛ حق الابوه، حق الولایه، حق الاستمتاع و حق الوصایه و امثال آن از‌جمله نظر حضرت امام(ره).[16]
و ـ اسقاط حق در فقه:
برای عنوان سلب حق در فقه می‌توان معادل تحریم حلال را در نظر گرفت. به عبارت دیگر، عنوان تحریم حلال در فقه مساوی است با سلب حق کلی در حقوق؛ یعنی دو لفظ که یک معنا را می‌رساند.[17]
منظور از تحریم حلال، رفع حکم حلیت است که برای موضوع کلی ثابت شده است؛ یعنی از بین بردن حکم اباحه و ممنوع کردن عمل مجاز.[18] نتیجه این که سلب حقوق از دیدگاه فقهی در جایی امکان‌پذیر است که به معنای تحریم کردن حلال نباشد. مثلاً حق مالکیت از امور حلال است، از این رو اگر شخصی حق مالکیت را از خود سلب کند به این معنا که؛ دیگر حق مالک شدن را نداشته باشد و اگر مالکیتی برایش حاصل شد، در حکم حرام باشد، این سلب حق از مصادیق تحریم حلال محسوب شده و ممنوع است. البته تفاوت است بین تحریم فعل حلال به این معنا که حکم اولیه‌ی اباحه را از بین ببرد و ایجاد تعهد (متعهد شدن) در انجام ندادن یکی از مصادیق جزئی حق. در حالت اول، تحریم فعل حلال موجب حرمت نمی‌شود ولی در حالت دوم تعهد داده‌شده سبب ممنوعیت انجام فعل می‌شود و متعهد باید به آن عمل کند. از این رو، اگر‌چه حکم اباحه مانند سایر احکام شرعی و قانونی برای موضوعات کلی ثابت است و نمی‌توان این موضوعات کلی را در قالب عقد صلح یا تعهد حذف کرد اما این احکام را نباید در مصادیق جزئی موضوع ثابت دانست و تعهد و صلح بر آنها را نباید تحریم حلال دانست.[19]
برای ممنوعیت تحریم حلال در مباحث فقهی به روایات متعددی استناد شده است که از‌جمله این روایات نبوی است که «فإن المسلمین عند شروطهم الا شرطاً حرّم حلالاً او احلّ حراماً». و این روایت که «الصلح جائز بین المسلمین الاّ صلحاً احلّ حراماً او حرّم حلالاً».
ز ـ اسقاط حق در قانون مدنی:
مهم‌ترین ماده قانون مدنی که در بحث اسقاط حق می‌توان به آن استناد کرد ماده 959 می‌باشد که می‌گوید: «هیچ‌کس نمی‌تواند به‌طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند.» این ماده قانونی به دو حق اشاره دارد (حق تمتع و حق استیفا) و آن هم با قید «به‌طور کلی». پس می‌توانیم هرکدام از حقوق تمتع و استیفا را در دو حالت کلی و جزئی در این ماده، مورد بحث قرار دهیم.
این ماده به صراحت سلب هر یک از حقوق تمتع و استیفا را در حالت کلی منع کرده است و برای این‌گونه سلب‌ها اعتباری قائل نشده است که اختصاراً به هر کدام از آنها به تفکیک پرداخته و در ادامه از سلب حق در غیر از موارد کلی نیز سخن خواهیم گفت.
1) سلب حق تمتع به‌طور کلی:
حق تمتع به معنای حق دارا شدن حق است و کلی نیز مفهومی است که صادق بر افراد عدیده است [20] و سلب حق تمتع به‌طور کلی به این معنا است که شخص، حق تمتع یعنی حق دارا شدن حق را از خود سلب می‌کند به‌طوری‌که بعداً نتواند آنها را به‌دست آورد.
سلب حق کلی می‌تواند به دو صورت باشد؛
اولاً ـ سلب تمامی حق تمتع: یعنی شخص تمام حقوق مدنی را که یک شخص می‌تواند دارا باشد از خود سلب کرده و فی‌الواقع در حکم نباتات یا جامدات درآید. مثلاً شخص بگوید که من تمام حقوق مدنی را اعم از حق مالکیت، آزادی، تحصیل و ... را بدون استثنا از خود سلب کردم و متعهدم از آن برخوردار نشوم و مدعی حق در آنها نباشم.
ثانیاً ـ سلب شامل یک یا چند حق از حقوق تمتع باشد: مثلاً شخص حق ازدواج کردن را که یکی از انواع حقوق تمتع می‌باشد از خود سلب کند و یا حق مالکیت را. به‌نحوی که حق ازدواج کردن با هیچ زنی را نداشته باشد یا حق مالک شدن را نسبت به هیچ ملکی نداشته باشد.
بدیهی است با توجه به صراحت ماده 959 ق.م. و مجموع نظرات فقهی و حقوقی هر دو حالت فوق از مصادیق ممنوعیت سلب بوده و فاقد ارزش و اعتبار است. لذا اگر شخصی به‌عنوان مثال، حق ازدواج کردن را از خود سلب کرده باشد ولی برخلاف آن اقدام به ازدواج نماید، عقد واقع‌شده صحیح می‌باشد و در اعتبار این عقد، تردیدی نیست. بنابراین اهلیت تمتع، در حالت کلی، تحت اختیار افراد انسانی نیست تا بتوانند آن را از خود یا دیگری سلب کنند خواه سلب تمام آن حقوق باشد و یا قسمتی از آن.[21]
2) سلب حق اجرا:
حق اجرا عبارت‌است از توانایی قانونی شخص بر اِعمال حق. و سلب حق اجرا به‌طور کلی به‌معنای سلب حق تصرف در حقوق مدنی است که این مورد می‌تواند در دو حالت متصور باشد؛
اولاً) سلب حق اجرای تمام حقوق مدنی.
ثانیاً) سلب حق اجرای قسمتی از حقوق مدنی.
به عبارت دیگر، سلب حق اجرا نسبت به یک یا چند نوع از انواع آن، مثلاً سلب حق فروش یا اجاره املاک به‌طور کلی. در این مورد نیز همانند سلب حق تمتع در حالت کلی، سلب حق، فاقد اعتبار است.
مثلاً اگر شخصی حق فروش اموال و املاک را به‌طور کلی از خود سلب کند، به‌نحوی که هیچ‌گاه نتواند آنها را بفروشد، این سلب، فاقد اعتبار بوده و در صورت اقدام به فروش اموال، معامله انجام‌شده، دارای اعتبار است و در علت ممنوعیت این سلب آمده است که «داشتن حق تمتع بدون آن که قدرت بر اجرای آن باشد، عنوانی بی‌اثر است. زیرا علت نهایی از داشتن حق تمتع، اِعمال و اجرای آن است. لذا هم‌چنان که افراد نمی‌توانند سلب حق تمتع از خود بنمایند ناچار سلب حق اجرای آن را نخواهند داشت، این است که قانون مدنی در ماده 959 سلب حق اجرا را در ردیف سلب حق تمتع منع کرده است».[22] و در این که چرا حتی سلب قسمتی از هر کدام از حقوق تمتع و اجرا نیز منع شده، از جمله این نظریه است که سلب حتی قسمتی از این حقوق، شخصیت حقوقی را معلول می‌گرداند در‌حالی‌که افراد با داشتن مجموع حقوق، دارای شخصیت حقوقی می‌شوند.[23]
این نکته نیز باید مورد توجه قرار گیرد که سلب حق حتی در صورتی که مربوط به یک حق کلی مدنی باشد، خود کلی است؛ زیرا صادق بر افراد عدیده خواهد بود.
3) سلب حق تمتع و حق اجرا به‌طور جزئی:
آن‌چه در ماده 959 ق.م. جلب توجه می‌کند قید «به‌طور کلی» است که با توجه به این قید به‌نظر می‌رسد قانون‌گذار سلب حق تمتع و اجرا را در موارد جزئی پذیرفته است و نظریه صاحب‌نظران علم حقوق و پاره‌ای از مواد قانونی از جمله مواد 448، 679 و 822 نیز مؤید این مطلب است و عقیده بر این است که «قدرت به سلب حق به‌طور جزئی لازمه آزادی حقوقی فرد می‌باشد. زیرا سلب حق از موضوع معین در خارج، خود از حقوق مدنی به‌شمار می‌آید که به انسان عطا شده است».[24] مثلاً شخص می‌تواند حق خریدن فلان خانه را از خود سلب کند. البته در مقابل، این نظریه نیز وجود دارد که برای قید «به‌طور کلی» در ماده‌959‌ق.م. نباید با اطمینان قائل به مفهوم باشیم و براساس این مفهوم سلب حق به‌طور جزئی را همیشه جایز بدانیم.[25] اگر‌چه در بررسی این نظریه نیز به‌نظر می‌رسد آن‌چه که محل تردید واقع شده در مصادیق حق است. یعنی مواردی را که قائلین به‌نظریه اول، از مصادیق حق دانسته فلذا قائل به سلب جزئی آن‌اند ولی در نظریه اخیر در حق بودن آن تردید شده است اما همه این نظرات در مواردی‌که موضوع مورد نظر از مصادیق حق شناخته شده است، در امکان سلب جزئی آن تردید نکرده‌اند.
ح) ضمانت اجرای اسقاط حق:
با توجه به تقسیم کلی که از حق، وفق ماده 959 ق.م. صورت دادیم (به‌طور کلی و جزئی)، بحث ضمانت اجرا را نیز به تفکیک برای هر کدام بررسی می‌کنیم.
1 ـ ضمانت اجرای سلب حق به‌طور کلی: با توجه به صراحت ماده موردنظر که سلب حق به‌طور کلی را منع کرده است؛ لذا سلب حق در این‌گونه موارد فاقد اعتبار بوده و اگر شخصی برخلاف سلب حق کلی که از خود کرده، اقدام به دارا شدن یا اجرای حقی نماید، اقدامات انجام‌شده نافذ است و نمی‌توان به استناد سلب حقی که کرده است در نفوذ عمل وی تردید کرد. مثلاً اگر شخصی حق مالک شدن را از خود سلب کرد ولی در عقدی مالک شد باید او را مالک دانست.
2‌ـ ضمانت اجرای سلب حق به‌طور جزئی: وقتی شخصی حقی را وفق مقررات و به‌صورت جزئی از خود سلب کرد فی‌الواقع به نوعی خود را متعهد نموده و باید وفادار به عهدش باشد و به آن عمل نماید که وفای به عهد علاوه بر ضمانت اجراهای قانونی (از جمله مواد 219 و 221 ق.م.)، از ضمانت اجرای شرعی نیز برخوردار است. زیرا شرع مقدس اسلام وفای به عهد را از سجایای برجسته انسانی دانسته است که از جمله آیات قرآنی «اوفوا بالعقود»[26] و «اوفوا بالعهد ان العهد کان مسئولا»[27] و همچنین حدیث شریف نبوی «المؤمنون عند شروطهم»، بیانگر جایگاه و لزوم وفای به عهد است. اما اینکه ضمانت اجرای سلب حق در این‌گونه موارد چیست؟ روشن است که نمی‌توان بر همه‌ی موارد، یک ضمانت اجرای خاص در نظر گرفت بلکه ضمانت اجرای هر کدام را باید با در‌نظر گرفتن همان موضوع و جهات گوناگون آن تعیین کرد. با نظری به مواد گوناگون در قانون مدنی نیز می‌بینیم که قانون‌گذار در مواردی‌که برای تخلف از تعهدات و شروط و قراردادها قائل به ضمانت اجرا شده است، نوع آنها مختلف است که از جمله عبارت‌است از؛
ـ بطلان (در مواد 194، 195 و 200)
ـ عدم نفوذ (در مواد 199، 203 و 213)
ـ اجبار متعهد به اجرای تعهد (در ماده 237)
ـ فسخ (در مواد 235 و 239)
ـ تأدیه خسارت (در مواد 221، 226 و 227)
همچنین واگذاری نوع ضمانت اجرا به اراده طرفین (وفق ماده 10 و 230ق.م.)
که همین ضمانت اجراها می‌تواند در بحث مورد نظر قابل اعمال باشد.
و) حقوق غیرقابل سلب در ماده 959 قانون مدنی حق‌اند یا حکم؟
برابر نظر مشهور فقها و حقوق‌دانان از خصوصیات بارز حق، قابلیت سلب آن می‌باشد که حتی برخی این صفت را وجه تمایز بین حق و حکم دانسته‌اند. اما در قانون‌مدنی از جمله در ماده 959 به حقوقی برمی‌خوریم که قانون‌گذار به‌رغم اینکه از آن‌ها به حق یاد کرده ولی آن‌ها را قابل سلب ندانسته است. از این‌رو، این پرسش به ذهن متبادر می‌شود که جمع بین اصل قابل سلب بودن حق و حقوقی که در قانون غیرقابل سلب شناخته شد، چگونه امکان‌پذیر است؟
در توضیح باید گفت که برخلاف منابع و مباحث فقهی که در آن به حق و حکم و آثار و مشخصه‌های هر کدام جداگانه پرداخته شد [28] و همین امر مانع از بروز بسیاری از مشکلات گردیده است اما در حقوق به این جدایی و تفکیک در موارد قانونی برنمی‌خوریم و از این رو است که در مواردی تردید مورد نظر پیش می‌آید. مثل حق آزادی و حق حیات که در تقسیم‌بندی فقهی داخل در حکم‌اند.[29] ولی در حقوق، از همه آن‌ها تعبیر به حق شده است. البته در بررسی نظریات حقوق‌دانان می‌بینیم که آن‌ها در مباحث و مکتوبات و اظهارات خود همانند فقیهان به این تفکیک و جدایی توجه نموده‌اند و قائل‌اند براین که در مواردی‌که امتیازی (حقی) به موجب حکم برقرار شده، قابل اسقاط نیست[30] و یا در مواردی‌که حق همراه با تکلیف است در زمره احکام درمی‌آید و اسقاط آن در اختیار شخص نیست.[31]
اما این که به هر حال، حقوق غیرقابل سلب در ماده 959 ق.م. را چه باید بنامیم؛ حق یا حکم؟ به بیان دو نظریه در تحلیل حق و حکم می‌پردازیم:
1 ـ نظریه‌ای که می‌گوید؛ «حق تمتع و حق اجرای حقوق مدنی به‌طور کلی، عبارت‌است از اهلیت تمتع و استیفا که حکم است و سلب حکم از خود امکان‌پذیر نیست»[32] و مرحوم دکتر مهدی شهیدی در این‌باره نوشته‌اند؛ «... بعضی از حقوق نیز در احکام بوده و غیرقابل اسقاط است».[33]
نظریه‌ای دیگر می‌گوید؛ «حق و حکم هر دو نتیجه قانون است منتها در پاره‌ای موارد مصلحتی که در وضع قانون مورد نظر بوده چنان مهم است که اراده اشخاص، در برابر آن ارزش ندارد. این قانون را «امری» و موقعیتی را که به‌وجود آورده است «حکم» گویند. ولی گاه هدف اصلی قانون‌گذار حفظ منافع خصوصی افراد یا تکمیل اراده ایشان و رعایت عدالت در قراردادها است.
در اینجا نیز مصلحت عمومی در نظر است. اما نه به اندازه‌ای که حاکمیت اراده را از بین ببرد. پس قانون، تکمیلی است و موقعیت ناشی از آن نیز حق نامیده می‌شود».[34]
نتیجه:
قابلیت سلب را باید از مشخصه‌های حق بدانیم و در جایی که در حق بودن مصداقی از مصادیق مورد نظر تردید نباشد، در قابلیت اسقاط آن نیز نباید تردید کرد و اختلاف‌نظر بین بعضی فقها و حقوق‌دانان در غیرقابل سلب بودن برخی از حقوق، فی‌الواقع ریشه در حق یا حکم بودن دارد، نه این که؛ هر دو نظریه آن را یقیناً حق بدانند و به‌رغم حق دانستن، در قابلیت اسقاط یا عدم قابلیت آن، اختلاف داشته باشند.

[1] . سردفتر دفتر اسناد رسمی شماره 38 ساری.
[2]. معین، محمد، فرهنگ فارسی معین، ج. اول، انتشارات امیرکبیر، تهران، چ. 18، 1380، ص. 1263.
[3]. گرجی، ابوالقاسم، مشروعیت حق و حکم آن با تأکید بر حق معنوی، مقاله، پایگاه اینترنتی قوانین.
[4]. عمید، حسن، فرهنگ عمید، انتشارات امیرکبیر، چ. 21، ص. 135.
[5]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، کتابخانه گنج دانش، چ. 17، ص. 43.
[6]. محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه (بخش مدنی 2)، مرکز نشر علوم اسلامی، چ. 5، 1381، ص. 291.
[7]. جعفری لنگرودی، همان، ص. 100.
[8]. محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، انتشارات دانشگاه تهران، چ. 19، 1384، ص. 324.
[9]. امام خمینی(ره)، کتاب البیع، ج. اول، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چ. اول، صص. 49 ـ 4.
[10]. موسویان، سید ابوالفضل، ماهیت حق، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چ. 2، 1384، ص. 68.
[11]. همان، صص. 75 ـ 6، نائینی، میرزا محمد حسین، منیڑ الطالب فی حاشیڑ المکاسب، ج. 2، نشر المکتب المحمدیه، چ. اول، 1373، ص. 42.
[12]. جوادی آملی، عبدا...، حق و تکلیف در اسلام، مرکز چاپ و انتشارات اسراء، چ. 2، 1385، ص. 25.
[13]. صرامی، سیف‌ا...، حق، حکم و تکلیف، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، چ. اول، 1385،
صص. 152 ـ151؛ گفتگو با دکتر ناصر کاتوزیان.
[14]. جعفری لنگرودی، تأثیر اراده در حقوق مدنی، کتاب‌خانه گنج دانش، چ. 2، 1387، ص. 218.
[15]. بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، انتشارات مجد، چ. اول، 1380، ص. 115.
[16]. موسویان، همان، ص. 75.
[17]. جعفری لنگرودی، همان، ص. 223.
[18]. شهیدی، مهدی، مجموعه مقالات حقوقی، انتشارات مجد، چ. اول، 1385، صص. 210 ـ 209؛ به نقل از وسایل الشیعه، کتاب التجاره.
[19]. همان.
[20]. صفایی، سید حسین؛ قاسم‌زاده، سید مرتضی، حقوق مدنی (اشخاص و محجورین)، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه‌ها (سمت)، چ. 14، 1387، ص. 35.
[21] . امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج.4، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، چ. 3، 1366، ص. 157.
[22] . همان، ص. 158.
[23] . همان.
[24] . همان، ص. 108.
[25] . شهیدی، همان، ص. 208.
[26] . سوره مائده، آیه یک.
[27] . سوره اسرا، آیه 34.
[28] . صرامی، همان، ص. 175؛ گفت‌وگو با استاد سید مصطفی محقق داماد.
[29] . همان.
[30] . کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، اقبال، چ. 6، 1364، ص. 207.
[31] . همان.
[32] . محقق داماد، همان، چ. 17، 1386، ص. 287.
[33] . شهیدی، حقوق مدنی (شروط ضمن عقد)، ج.4، انتشارات مجد، چ. اول، 1386، ص. 131.
[34] . کاتوزیان، همان، ص. 163.