کانون سردفتران و دفتریاران

دوشنبه, 25 تير 1397

تصرفات منافی حق مرتهن

تصرفات منافی حق مرتهن
محمد عظیمیان1
 
یکی از اسناد متداول در دفاتر اسناد رسمی، سند رهنی است. سندی که با تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا، به لحاظ ایجاد محدودیت‌های قانونی، ناظر به موازین شرعی، با قیدوبندهای خلق‌الساعه مرتهنین (به‌ویژه بانک‌ها) مواجه و در نتیجه عقد قرض و رهن موضوع سند با عقد مورد‌توافق طرفین، بعضاً اختلافات فاحشی دارد. بررسی جایگاه زواید این اسناد و اضافاتی که جز افاضات برخی مرتهنین تعبیر نمی‌گردد از جمله منع هرگونه تصرف راهن در مورد‌رهن، شرط عدم‌واگذاری منافع یا انتقال مورد‌رهن و... نهایتاً نتیجه‌گیری به منافی نبودن انتقال مورد‌رهن با حقوق مرتهن و تفکیک شرط عدم‌انتقال به «شرط فعل» و «شرط نتیجه» و بلااثر بودن هر‌یک از شروط مذکور، موضوع این مقاله است.
 
واژگان کلیدی: رهن، راهن، مرتهن، تصرف.
 
فصل هجدهم از باب سوم قانون مدنی به بیان تعریف، احکام و شرایط عقد رهن اختصاص دارد. عقدی که به لحاظ قرار گرفتن در شمار عقود معین از یک سو و انتخاب آن به عنوان اغلب قراردادهای پرداخت تسهیلات بانکی از دیگر سو، مورد توجه خاص دفاتر اسناد رسمی که ضمناً دارای صلاحیت اختصاصی تنظیم و ثبت رسمی این‌گونه اسناد می‌باشند، قرار گرفته است.
جامعه عظیم دفاتر اسناد رسمی با لحاظ تئوری‌های مختلف حقوقی و نظریه‌های استادان و اهل فن، باید اجرای قانون را به‌صورت ملموس در اسناد تنظیمی تحقق بخشند چرا که قانون در اجرا جان می‌گیرد و محل اجرای قواعد مربوط به رهن، جایی بهتر از دفاتر اسناد رسمی نیست.
در این رهگذر، هرچه دفاتر اسناد رسمی با پالایش زواید مندرج در قراردادهای رهنی سعی در عمل به مُرّ قانون، جهت روان‌سازی امر تنظیم اسناد داشته‌اند مرتهن و به ویژه بانک‌ها با تحمیل تکالیفی بعضاً مالایطاق، زوایدی به قراردادهای تخصیص تسهیلات (اعطایی باانگیزه حفظ حقوق بانک) اضافه نموده‌اند که ضمن عاری شدن عقد رهن از قالب حقوقی آن در پاره‌ای موارد، حقوق مالکانه راهن نیز به شدت مورد خدشه قرار گرفته است. به‌علاوه تنظیم و ثبت آن بسیار زمان‌بر و برای مراجعین و دفاتر معضلی جدی است.
به طوری که دامنه محدودیت حقوق راهن وسیع‌تر و استفاده مالک از حقوق مالکانه ضیق‌تر گردید تا جایی که تردید شد؛ آیا با انعقاد عقد رهن و تنظیم سند رهنی، برای راهن در مورد‌رهن حقی باقی مانده است؟ آیا اگر حقی برای راهن باقی‌است اجرای آن بدون رضایت و موافقت مرتهن مقدور می‌باشد؟ و بالاخره اگر راهن بدون اجازه مرتهن در مورد‌رهن دخل و تصرفی نمود، صرف‌نظر از اعتراض یا عدم اعتراض مرتهن، حکم تصرفات راهن، «صحت»، «عدم نفوذ» یا «بطلان» است؟
این مقاله با هدف پاسخگویی به سؤالات مذکور و موارد مشابه در دو مبحث؛ مبحث اول «تصرفات ممنوعه راهن» در مورد‌رهن و مبحث دوم «شرط ممنوعیت تصرفات ناقله در رهن» ارائه می‌گردد.
مبحث اول: تصرفات ممنوعه راهن
قانون مدنی در ماده‌ی 793 مقرر می‌دارد: «راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به‌اذن مرتهن». مطابق این ماده‌ی قانونی اولاً تصرفات راهن مورد لحوق حکم قرار گرفته است نه معاملات راهن. ثانیاً صرفاً تصرفات منافی حق مرتهن ممنوع گردیده نه مطلق تصرفات. ثالثاً تصرفات منافی حق مرتهن با اذن مرتهن از شمول تصرفات ممنوعه راهن خارج می‌گردد.
این مبحث در دو گفتار، گفتار اول «تصرفات راهن» و گفتار دوم «تصرفات منافی حق مرتهن» تبیین و ارائه گردیده است.
گفتار اول: تصرفات راهن
«تصرف» در لغت، مصدر باب تفعّل به معنای دست به کاری زدن، به کاری دست یازیدن، به دست آوردن، چیزی را مالک شدن و در کاری به میل خود تغییر دادن، استعمال گردیده است[2] و در فقه و حقوق، عبارت از دخالت و تصمیم‌گیری مالکانه در امور و اموال است که بر دو نوع است؛ 1) تصرف حقوقی که در آن اهلیت شرط است [3] و 2) تصرف عادی که برای انجام آن اهلیت شرط نیست. با این توصیف، تصرف در مفهوم کلی، عبارت از هر فعل یا قولی است که به اراده از شخص صادر می‌شود و افعال مادی همچون احداث، غرس، اتلاف، حیازت، قبض و غیره و هم‌چنین اعمال حقوقی مانند عقود و ایقاعات در شمول این تعریف جای می‌گیرند.
دکتر جعفری لنگرودی در «مبسوط»، تصرف را «عبارت از اینکه مالی (عین یا غیرعین) در اختیار کسی (بی‌واسطه یا باواسطه) باشد (مال او یا مال‌غیر) و او بتواند به حساب‌خود یا به حساب‌غیر درباره آن مال تصمیم بگیرد»[4] تعریف نموده و در «الفارق» وجود عناصر سه‌گانه زیر؛ 1 ـ متصرف که شخص حقیقی یا حقوقی است. 2 ـ مورد تصرف که ممکن است مال، ذمه یا امور غیرمالی باشد 3 ـ رکن مادی تصرف که در برابر جنبه نفسانی یعنی اراده تصرف قرار می‌گیرد، را در اعتبار تصرف ضروری می‌داند.[5] به اعتقاد این استاد حقوق تصرف اعم است از تصرف حقوقی و تصرف مادی و از انواع تصرفات مادی صرفاً تصرفات اصلاحی (اداری) راهن، نافذ و در نتیجه سایر تصرفات وی مشمول احکام خاص دیگری می‌باشد.[6] و [7]
دکتر کاتوزیان نیز با اشاره به اختلاف موجود در مورد نفوذ اجاره مورد‌رهن و ترجیح‌دادن ممنوعیت آن به ویژه در‌خصوص اعیان مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 به عنوان تشریح ماده‌ی 793 ق.م.، ظاهراً تصرفات راهن را به تصرفات مادی محدود ندانسته و مفهوم کلی آن را مطمح نظر قرار داده‌اند.[8]
این دیدگاه که مطابق آن تمامی تصرفات راهن را به لحاظ اطلاق لفظ «تصرف» در ماده‌ی 793 ق.م.، مشمول تعریف می‌داند دارای طرفدارانی است و در مقابل، کسانی که تصرف موضوع ماده‌ی 793 ق.م. را محدود به تصرف مادی و از جنس تصرفات فیزیکی می‌دانند و برای توجیه نظرات خود دلایلی ارائه می‌نمایند نیز هوادارانی دارند.
از جمله دلایل گروه اخیر منطوق ماده‌ی 794 ق.م. است که مطابق آن؛ «راهن می‌تواند در رهن تغییراتی بدهد یا تصرفات دیگری که برای رهن نافع باشد و منافی حقوق مرتهن هم نباشد به عمل آورد، بدون اینکه مرتهن بتواند او را منع کند. در صورت منع، اجازه با حاکم است».
وجه مشترک حکم مذکور در مادتین 793 و 794 ق.م. برحذر داشتن راهن از تصرفاتی است که منافی حق مرتهن باشد یا اجازه تصرفاتی است که برای رهن نافع باشد، مضافاً اینکه در ماده‌ی 794ق.م. «ایجاد تغییرات» در مورد‌رهن معادل «تصرفات نافع» تلقی و مشروط به عدم تنافی با حقوق مرتهن، مجاز شناخته شده است.
بدون تردید، تغییرات مورد‌نظر راهن که؛ 1 ـ نافع برای رهن 2 ـ با حفظ حقوق مرتهن 3 ـ امکان منع توسط مرتهن 4 ـ در صورت منع با اجازه حاکم، صورت می‌گیرد جز تغییرات مادی از قبیل ساخت‌و‌ساز یا هدم و تخریب مورد‌رهن نیست و با عنایت به عطف تصرفات نافع به ویژه استفاده از لفظ «دیگر» در ترکیب «تصرفات دیگری» (سطر اول ماده‌ی 794 ق.م.) که نشان از جنس مشترک «تغییرات» و «تصرفات» دارد، تصرف موردنظر قانونگذار در این مواد، تصرف مادی است و تعمیم آن به تصرفات حقوقی نیاز به نص دارد.
گفتار دوم: تصرفات منافی حق مرتهن
مطابق تعریفی که از رهن در ماده‌ی 771 قانون مدنی آمده است، با انعقاد عقد و قبض مورد‌رهن، مرتهن (طلبکار) بر عین‌مرهونه (مال معینی از اموال بدهکار) حق عینی می‌یابد و زین‌پس هرگونه تصرف راهن با رعایت حق عینی مرتهن نافذ است. به عبارت دیگر، عین‌مرهونه وثیقه طلب مرتهن است و مدیون حق ندارد در آن تصرفی کند که به زیان طلبکار باشد.
تصرفات مضر به حق طلبکار یا به اصطلاح قانونی آن «منافی حق مرتهن» وجه مشترک تصرفات ممنوعه راهن است اعم از اینکه تصرفات موضوع ماده 793 قانون مدنی را صرفاً تصرفات مادی یا تصرفات مادی و حقوقی بدانیم. با این فرض در تفسیر تصرفات منافی حق مرتهن و تعیین مصادیق آن، وحدت‌نظر وجود ندارد. گروهی معتقدند که هیچ‌یک از راهن و مرتهن حق هیچ‌گونه تصرفی در عین‌مرهونه ندارند. در تأیید این نظر استدلال شده است که در عقد رهن مالی وثیقه طلب مرتهن می‌شود و وثیقه زمانی کامل است که راهن نتواند در آن تصرف کند و همین منع (حجر) محرک او در پرداخت دین می‌شود.[9]
جمع دیگر، تصرفاتی را که موجب انتقال مالکیت راهن می‌شود، ممنوع دانسته‌اند و نسبت به سایر تصرفات، معیار را اباحه یا منع راهن را ضرر مرتهن قرار داده‌اند.[10]
گروه سوم با توسعه دامنه تصرف به تصرفات مادی و حقوقی، هرگونه اقدام راهن در مورد‌رهن را حتی در صورتی که برای مرتهن ضرری نداشته باشد نیز ممنوع دانسته‌اند. به اعتقاد ایشان راهن حق ندارد بدون اذن مرتهن در عین‌مرهونه تصرفی بنماید خواه به نقل عین باشد؛ مثل بیع یا به نقل منفعت مثل اجاره یا صرف انتفاع؛ مثل سواری اسب و یا سکونت در خانه‌ای که در مقابل دین وثیقه باشد. به هر حال، تصرف راهن ممنوع است ولو اینکه ضرری هم برای مرتهن نداشته باشد.[11]
بدین‌ترتیب تصرفات راهن ممکن است از جمله تصرفاتی باشد که؛ برای رهن نافع است که به اعتقاد حقوقدانان، راهن در چنین تصرفاتی مجاز می‌باشد. ممکن است تصرف راهن نفعی برای رهن نداشته باشد اما با حقوق مرتهن هم متعارض نباشد. این‌گونه تصرفات مورد لحوق حکم صریح قانونگذار قرار نگرفته است لیکن به دلیل عدم منافات با حقوق مرتهن، مباح تلقی می‌گردد و سرانجام ممکن است تصرفات راهن در تعارض با حقوق مرتهن قرار گیرد که چنین تصرفاتی مورد نهی قانونگذار است.
تصرفات اخیر ممکن است از جمله اقداماتی باشد که؛ 1 ـ موجب تلف موضوع رهن گردد، 2ـ از بهای عین‌مرهونه بکاهد، 3 ـ باعث کم شدن رغبت خریداران شود و در نتیجه به جز موارد سه‌گانه مذکور (که مصادیق تصرفات مادی می‌باشد) سایر تصرفات راهن با منع قانونی مواجه نمی‌باشند. زیرا به جز این موارد، سایر امور موجب ضرر مرتهن نمی‌شود و «مرتهن مستحق طلب خود می‌باشد که در صورت تأخیر در پرداخت می‌تواند از ثمن فروش عین‌مرهونه استیفای طلب بنماید و این امور تأثیر در فروش و ارزش عین‌مرهونه نمی‌نماید».[12]
مبحث دوم: شرط ممنوعیت تصرفات ناقله در رهن
در مبحث نخست با عنایت به تعریف رهن در ماده‌ی 771 قانون مدنی و محدودیت موضوع ماده‌ی 793 همان قانون، استیفای طلب از عین‌مرهون در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین به عنوان حق ممتاز مرتهن و خودداری از تصرفات منافی این حق به عنوان تکلیف راهن مورد بررسی مختصر قرار گرفت. صرف‌نظر از نوع نگرش به محدوده اختیارات راهن و اینکه محدودیت تصرفات وی در رهن تصرفات مادی یا حقوقی یا هر دو می‌باشد، در مواردی ممنوعیت هرگونه تصرف به‌صورت مطلق بر راهن شرط می‌گردد و شرط مورد توافق قرار می‌گیرد.
به عبارت دیگر، در عقد رهن بر راهن شرط می‌گردد که تا پرداخت کامل دین از هرگونه تصرف، معاملات ناقله و غیرناقله نسبت به مورد‌رهن خودداری نماید.
در این حالت، بدون تردید، عقد رهن از اختیار مالک در رهینه می‌کاهد که بررسی کیفیت آن در دو گفتار، گفتار اول «معاملات ناقله در مورد‌رهن» و گفتار دوم «شرط منع معاملات ناقله و جزای آن» ارائه خواهد گردید.
گفتار اول: معاملات ناقله در مورد‌رهن
با انعقاد عقد رهن، راهن همچنان مالک عین‌مرهون است و به تبع این حق منافع مورد‌رهن نیز از آنِ اوست. مرتهن حق استعمال یا انتفاع از این مال را پیدا نمی‌کند و می‌توان حق او را به «حق نگهداری» و «حق استیفای طلب» تعبیر کرده که حق نخست نیز مقدمه حق دوم است.[13] بنابراین هیچ شاخه‌ای از مالکیت عین‌مرهون به مرتهن منتقل نمی‌شود.
با پذیرش بقای مالکیت عین و منافع برای راهن، نامبرده به تجویز ماده‌ی 30 قانون مدنی حق همه‌گونه تصرف و انتفاع نسبت به مایملک خود را دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. از طرفی انتقال عین و منافع اموال غالباً طی عقود «بیع»، «صلح»، «هبه» و «اجاره» صورت می‌گیرد که با بررسی جایگاه هر یک از این دو گروه عقود و ملاحظه تعارض یا عدم‌تعارض آن با حقوق مرتهن وضعیت سایر اقدامات و تصرفات راهن نیز روشن می‌گردد.
الف ـ تملیک منافع مورد‌رهن (اجاره)
مطابق ماده 466 قانون مدنی «اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین‌مستأجره می‌شود. اجاره‌دهنده را موجر و اجاره‌کننده را مستأجر و مورد‌اجاره را عین‌مستأجره گویند». ضمناً طبق ماده‌ی 771 ق.م. مال مرهون وثیقه پرداخت دین بدهکار است و برای مرتهن جز حق استیفای طلب خود از عین‌مرهون، امتیاز خاص دیگری به رسمیت نمی‌شناسد. به علاوه وفق ماده‌ی 786 ق.م. «ثمره رهن و زیادتی که ممکن است در آن حاصل شود، در صورتی که متصل باشد، جزو رهن خواهد بود و در صورتی که منفصل باشد، متعلق به راهن است مگر اینکه ضمن عقد بین طرفین ترتیب دیگری مقرر شده باشد».
بنابراین در تعلق مالکیت منافع مورد‌رهن به راهن تردیدی وجود ندارد و در این فرض انعقاد عقد اجاره و تملیک منافع مورد‌رهن به دیگری قابل تأمل است. گروهی از حقوقدانان همان‌گونه که در مبحث نخست اشاره گردید حق هیچ‌گونه تصرفی اعم از مادی و حقوقی برای راهن در مورد‌رهن قائل نمی‌باشند و در نتیجه، به اجاره واگذار نمودن عین‌مرهون را با اعتقاد به منافی بودن با حق‌مرتهن، صحیح نمی‌دانند. برعکس گروه دیگری از نویسندگان و پاره‌ای از فقیهان اجاره دادن مورد‌رهن را حداقل در صورتی که مدت آن کوتاه یا کمتر از اجل دین باشد نافذ شمرده‌اند.
این دو دیدگاه هر یک از جهاتی قابل انتقاد است. دیدگاه گروه نخست به لحاظ تفسیر موسع از امر استثنایی ماده‌ی 793 قانون مدنی و نظریه گروه دوم به دلیل کم‌رنگ شدن شرط تعارض اقدامات راهن با حقوق مرتهن نمی‌تواند توجیه مناسبی بر تضییق حقوق مالکانه راهن باشد. بنابراین باید شرط ممنوعیت عقد اجاره در مورد‌رهن را صرفاً در صورت اثبات تعارض آن با حقوق مرتهن پذیرفت و در غیر این صورت، انعقاد چنین عقدی از مصادیق بارز تصرفات مالکانه مالک و فاقد منع قانونی است.[14] به عبارت دیگر، مگر حق مرتهن چیزی جز حق عینی نسبت به مال‌مرهونه در جهت استیفا طلب می‌باشد؟ و یا مگر شخصیت راهن (به عنوان مالک منافع و متصرف) واجد شرط خاصی است که شخصیت مستأجر از آن بی‌بهره است؟ یا عقد رهن از عقودی است که شخصیت راهن، علت تامه انعقاد آن است؟ پاسخ به سؤالات مذکور منفی است و به ویژه در مواردی که عین‌مرهونه مال غیرمنقول بوده و تسلیم آن به مستأجر، حق مرتهن را در معرض خطر قرار نمی‌دهد، تنظیم قرارداد اجاره نسبت به عین‌مرهون بدون اجازه مرتهن جایز است. صرفاً در مواردی که اجاره تنظیمی باعث کاهش بهای مال یا کاستن از رغبت خریداران گردد، می‌توان به محدودیت اختیار راهن در تنظیم چنین قراردادی اظهارنظر نمود.[15]
ب ـ انتقال عین مرهونه (بیع، صلح، هبه)
تصرفات ناقل مالکیت در اعیان مرهونه‌ای که وثیقه دین مدیون قرار گرفته و مدیون و راهن یک‌نفر می‌باشند با حالتی که وثیقه توسط شخص ثالث معرفی و مورد قبول مرتهن قرار می‌گیرد. هم‌چنین تصرفات با اجازه یا بدون اجازه مرتهن دارای احکام متفاوتی است.
در شق اول حالت نخست عقد اصلی (قرض) و عقد تبعی (رهن) بین مدیون و راهن از یک‌طرف و مرتهن از طرف دیگر منعقد می‌گردد و در شق دوم عقد قرض بین بدهکار و طلبکار منعقد و شخص ثالث به عنوان وثیقه‌گذار طرف عقد رهن با مرتهن قرار می‌گیرد.
در حالت دوم اعم از اینکه وثیقه‌گذار مدیون باشد یا شخص ثالث، موافقت یا مخالفت مرتهن در انتقال عین‌مرهونه قابل بررسی است.
1 ـ ب ـ انتقال با اجازه مرتهن
مرتهن در عقد رهن دارای حق عینی در مورد وثیقه است، به‌صورتی که اگر بدهکار با نقض تعهدات سپرده، نسبت به ایفای طلب طلبکار اقدام ننماید، وی می‌تواند مطالبات خود را از محل وثیقه استیفا نماید، همان‌گونه که اختیار دارد با اعراض‌از‌رهن، طلب خود را از سایر اموال بدهکار مطالبه نماید. این حق به مرتهن اختیار می‌دهد تا در صورت تغییر مالکیت مورد‌رهن با استفاده از حق تعقیب، فروش موضوع حق رهن را در دست هرکس باشد، بخواهد. بنابراین چون انتقال مورد‌رهن با اذن یا اجازه مرتهن صورت گرفته و در نتیجه تصرفات منتقل‌الیه نیز مورد تأیید مرتهن می‌باشد، منافات داشتن چنین انتقالاتی با حقوق مرتهن موضوعاًَ منتفی و تنظیم این‌گونه اسناد، فاقد ممنوعیت قانونی است. چنانکه می‌توان ادعا نمود در این مورد، نظر مخالفی ابراز نگردیده است.[16] و[17]
2 ـ ب: انتقال بدون اجازه مرتهن[18]
وثیقه قرار گرفتن مورد رهن برای وصول مطالبات مرتهن علت اصلی انعقاد عقد رهن می‌باشد و هدف این است که مرتهن بتواند در صورتی که مدیون از پرداخت دین امتناع کند یا معسر شود، طلب خود را از عین مرهونه استیفا کند. به‌جز حق استیفای طلب از عین مرهون، سایر حقوق مرتهن از اهمیت چندانی برخوردار نیست تا قسمتی از مقاله را به اصطکاک احتمالی انتقال عین مرهونه با حقوق مذکور اختصاص دهیم و لذا به پاسخ این سؤال بسنده کنیم که آیا انتقال عین مرهون (بدون اجازه) با حق استیفای‌طلب مرتهن منافات دارد؟ آیا در صورت انتقال عین مرهونه، حق مرتهن در استیفای طلب دچار خدشه می‌گردد؟
برای پاسخ، بدواً بین حالتی که عین مرهونه متعلق حق مدیون و جایی که مالک آن شخص ثالث است تفکیک قائل شویم؛
1 ـ 2 ـ ب: عین مرهون متعلق حق مدیون است.
در این حالت عقد اصلی و تبعی دو طرف دارد؛ بدهکار و راهن از یک‌طرف و طلبکار و مرتهن از طرف دیگر. حال، وقتی که راهن به هر دلیل، قصد واگذاری مورد‌رهن را به غیر دارد، آیا تصرفات ناقله راهن نافذ است؟
در این مبحث، علما و استادان دارای نظرهای متفاوت و محاکم و مراجع دیگر دارای آراء و دیدگاه‌های مختلفی می‌باشند که برای تشحیذ ذهن به ذکر مواردی از آن می‌پردازیم؛
˜ «برای راهن جایز نیست در مالی که آن را رهن داده تصرف کند مگر به اذن مرتهن، چه تصرف ناقل عین باشد مانند فروختن و چه ناقل منفعت چون اجاره». [19]
˜ «تصرفات ناقل ملکیت را مشهور، منافی با حق مرتهن می‌داند و منع می‌کند و ماده‌ی 264 ق.آ.د.م.[20] و لحن ماده‌ی 34 مکرر قانون ثبت[21] و مفاد ماده‌ی 229 ق.ا.ح.[22] نیز نظر مشهور را تأیید می‌کند».[23]
˜ راهن حق نقل مالکیت مال‌الرهانه را به غیر ندارد. نسبت به نقل منافع مال‌الرهانه به غیر تا حدی مجاز است که منافات با حق مرتهن نداشته باشد، هم‌چنین است تصرفات استثنایی او.[24]
˜ «طبق ماده‌ی 793 ق.م. راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن؛ فرقی نمی‌نماید که تصرف راهن در عین مرهونه عملیات حقوقی باشد مانند انتقال عین یا منفعت، یا تصرف مادی باشد مانند تخریب بنای خانه یا قطع اشجار».[25]
˜ «راهن حق ندارد بدون اذن مرتهن در عین_مرهونه تصرفی بنماید خواه به نقل عین باشد مثل بیع یا به نقل منفعت مثل اجاره»[26]
˜ «رأی وحدت رویه شماره 620 ـ 20/8/1376... معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود اعم از اینکه معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه. بنا به مراتب مذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست».[27]
˜ «نظر به اینکه از مسأله 19 کتاب رهن تحریرالوسیله حضرت امام‌خمینی(ره) و ماده‌ی 793 قانون مدنی استفاده می‌شود که راهن حق ندارد تصرف منافی حق مرتهن در‌عین‌مرهونه نماید مگر با اذن مرتهن در صورتی‌که مرتهن اذن بدهد، راهن تنها در محدوده اذن مجاز به تصرف است، مثلاً اگر مرتهن اجازه انتفاع داد راهن نمی‌تواند مورد‌رهن را اجاره دهد.
یا اگر اجازه اجاره داد نمی‌تواند آن را بفروشد و اگر اجاره داد یا فروخت فضولی و متوقف بر اجازه مرتهن است».[28]
˜ «ملکی که در رهن دیگری است قابل نقل‌و‌انتقال نیست مگر با حفظ حقوق مرتهن و با موافقت او».[29]
˜ «عملیات اجرایی به منظور فروش ملکی که در وثیقه بانک یا سایر اشخاص طلبکار است قانونی نیست».[30]
˜ «نظر به اینکه حسب پاسخ استعلام ثبتی شش‌دانگ آپارتمان مورد مالکیت آقای «الف» خوانده در رهن بانک می‌باشد و آقای «ب» خواهان الزام به تنظیم سند بدهی خود را از بابت وجه‌الرهانه به مبلغ 4 میلیون ریال اذعان می‌دارد که این مبلغ را به بانک بابت قسمتی از ثمن معامله بدهکار است. از طرفی نظر به اینکه حسب ماده‌ی 793 قانون مدنی راهن (فروشنده قبلی) نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد. بنابراین صدور نظریه با قید حفظ حق مرتهن کافی نیست و ضرورت داشت دادگاه از بانک مرتهن استعلام می‌کرد که با پرداخت بدهی از ناحیه خریدار و فک رهن حاضر است یا نه و...[31]
˜ «فروش ملک مرهون بدون اذن مرتهن از زمره تصرفات ناقل مالکیت مال محسوب و در تنافی آشکار با حقوق مرتهن تلقی می‌شود. از این رو، عمل مذکور موجه و مشروع نمی‌باشد. ماده‌ی 793 قانون مدنی در این خصوص مصرح است».[32]
نمونه‌های مذکور بیانگر دیدگاه غالب جامعه حقوقی کشور در منافی دانستن تصرفات ناقله راهن با حق مرتهن است. دکتر کاتوزیان در همین زمینه بیان می‌دارد؛ در نافذ نبودن تصرفات ناقل مالکیت مانند بیع و هبه و صلح، بین فقهای امامیه کمتر اختلاف شده است و حتی بیشتر کسانی هم که معیار جلوگیری از تصرفات راهن را «دفع اضرار» به مرتهن دانسته‌اند در این‌باره تردید ندارند، گویی که در مضر بودن این‌گونه تصرفات نباید تردید کرد. نویسندگانی از حقوق مدنی هم که خواسته‌اند این منع را تعدیل کنند گفته‌اند که اگر راهن با حفظ حقوق مرتهن مورد‌رهن را انتقال دهد عقد نافذ است. زیرا با حقوق او تعارضی ندارد. ولی هرگاه انتقال بدون قید انجام پذیرد، زیان‌بار و غیرنافذ است».[33]
با کمی تأمل در نظرات ابرازی، شاید قائل شدن محدودیت در مالکیت راهن، یا اعتقاد به استحقاق مرتهن بیش از حق عینی در مورد‌رهن و یا اختلاط وثیقه عینی با وثیقه شخصی را بتوان دلیل چنین نظراتی اعلام نمود؛ در صورتی که با عقد رهن مالکیت راهن بر عین و منافع مال مرهونه محدود نمی‌گردد. مرتهن دارای حقی بیش از استیفای طلب از عین‌مرهون، در صورت امتناع راهن از پرداخت دین، نمی‌باشد و وثیقه مرتهن نیز در عداد وثایق شخصی نبوده تا نگران اعسار ضامن (از بین رفتن وثیقه) باشد. بنابراین با بقای دین مدیون، تغییر مالکیت عین‌مرهون نمی‌تواند به عنوان تصرف منافی حق مرتهن تلقی و مورد اعتراض ذی‌حق قرار گیرد. چرا که مرتهن درباره استیفای طلب خود از مورد‌رهن حق تعقیب دارد و می‌تواند این حق را در برابر خریدار یا متصالح یا متهّب[34] مال نیز اعمال کند و با انتقال از بین نمی‌رود.[35]
به اعتقاد دکتر کاتوزیان حتی قید «حفظ حقوق مرتهن» نیز در اسناد تنظیمی انتقال عین‌مرهونه ضرورتی ندارد. چرا که حق عینی مرتهن، پیش از انتقال، به سود او ایجاد شده است و مالک و خریدار نمی‌توانند به تراضی آن را از بین ببرند و به حکم قانون حق مرتهن مقدم بر حق خریدار و حق مالکیت وی با تحمیل حق عینی مرتهن همراه است. در نتیجه مال با همان قید منتقل می‌شود و تصریح مالک، جز آگاه ساختن خریدار و جلوگیری از فسخ آینده بیع، اثری ندارد و چیزی بر آنچه هست، نمی‌افزاید. بنابراین چرا باید انتقال مورد‌رهن در هر حال مضر به حال مرتهن تلقی شود یا نفوذ بیع موکول به قید حفظ حقوق بستانکار (مرتهن) شود.[36]
در‌خصوص اموال منقول که کالای مورد خرید و فروش دست به دست می‌گردد، شاید بتوان انتقال را با طبیعت وثیقه منافات دانست ولی در مورد املاک که نه ملک را می‌توان پنهان کرد، نه محل آن را تغییر داد و حق مرتهن نیز به طور معمول در دفتر املاک ثبت می‌شود و در مقابل خریدار احتمالی قابل استناد است، چرا باید این تصرف را به زیان مرتهن پنداشت و در نفوذ آن تردید کرد.[37] و [38]
2 ـ 2 ـ ب: عین مرهون متعلق حق شخص ثالث است
همان‌گونه که قبلاً متذکر گردید در این حالت عقد قرض بین مدیون و طلبکار منعقد و شخص ثالث مال خود را بابت وثیقه دین مدیون به مرتهن معرفی می‌نماید و نهایتاً عقد رهن بین شخص ثالث و مرتهن منعقد می‌گردد.
هدف از تفکیک تصرفات ناقل مالکیت راهن در حالتی که راهن و مدیون یک‌نفرند با حالتی که به لحاظ تعلق مالکیت عین‌مرهونه به شخص ثالث، مدیون و راهن دارای دو شخصیت مجزا از هم می‌باشند، پاسخ به انتقاد کسانی است که انتقال عین‌مرهونه را به لحاظ علت عمده بودن شخصیت مدیون در عقد قرض، منافی حق مرتهن می‌دانند. به عبارت دیگر، اینان معتقدند برای قرض‌دهنده، شخصیت قرض‌گیرنده، خوش‌حسابی و تمکّن مالی پرداخت مبلغ قرض یک‌جا یا به‌صورت اقساط دارای آن‌چنان اهمیتی است که هرگونه تغییر در مالکیت وثیقه، باعث مخدوش شدن این اعتماد و در نتیجه مورد نهی مرتهن می‌باشد.
اما در پاسخ باید گفت؛ اولاً در هر دو حالت، راهن همچنان مدیون است و برای وصول طلب باید علیه او اقامه دعوی شود و اجرائیه نیز علیه او صادر می‌گردد. ثانیاً تضمین پرداخت دین بدهکار، وثیقه سپرده‌شده می‌باشد نه اعتبار مدیون و تا زمانی‌که مالی وثیقه پرداخت دینی قرار نگیرد عقد رهن محقق نشده و قطعاً مالی به عنوان قرض در اختیار مقترض قرار نمی‌گیرد هرچند وی دارای اعتبار و تمکّن مالی باشد. ثالثاً شاید این انتقاد مردود در تصرفات راهن مدیون جایگاهی داشته باشد ولی در حالت اخیر که راهن دینی نسبت به مرتهن ندارد، انتقال عین‌مرهونه به طریق اولیû با حقوق مرتهن منافاتی ندارد.
سایر موارد و دلایل نفوذ معاملات راهن مشابه مبحث قبلی است که از تکرار آن خودداری می‌گردد.[39]
گفتار دوم ـ شرط منع تصرفات ناقله و جزای تخلف از آن
در گفتار نخست وضعیت معاملات راهن نسبت به عین و منافع مورد‌رهن در حالتی که؛ 1ـ شرط انتقال مورد‌رهن به نفع راهن در سند قید گردیده یا بعداً مرتهن اجازه انتقال می‌دهد. 2ـ در قرارداد حق انتقال به نفع راهن شرط نگردیده و ضمناً این حق نیز بالصراحه از راهن سلب نگردیده است، مورد بررسی قرار گرفت. حالت سوم، زمانی است که ضمن عقد رهن بر راهن شرط گردد که بدون اجازه مرتهن حق انتقال عین‌مرهونه را ندارد. متعارف است که در قراردادهای رهنی بانک‌ها، راهن حق هرگونه معامله‌ای نسبت به عین و منافع به هر صورت اعم از قطعی و رهنی و شرطی و صلح حقوق و اجاره و اقرار و وکالت‌ و وصایت، تقسیم و تفکیک و غیره را بعضاً از خود سلب و ساقط و در مواردی متعهد و ملتزم به عدم انجام چنین معاملاتی می‌گردد.
بررسی جایگاه این‌گونه شروط و احکام مترتب بر آن را در دو قسمت؛ الف‌ـ «جایگاه شرط» و ب‌ـ «جزای تخطی از شرط» پی می‌گیریم.
الف ـ جایگاه شرط
مطابق ماده‌ی 234 ق.م.، شرط بر سه قسم است: 1 ـ شرط صفت 2 ـ شرط نتیجه 3‌ـ شرط فعل اثباتاً یا نفیاً. وفق مواد 232 و 233 ق.م. نیز بعضی از شروط، باطل ولی مفسد عقد نیست و بعضی از آنها، باطل و موجب بطلان عقد می‌باشند. شرطی که طی آن راهن متعهد می‌گردد بدون اجازه مرتهن از انتقال مورد‌رهن خودداری نماید، بدون تردید شرط صفت و شرط نتیجه موضوع ماده‌ی 234 ق.م. نیست و با توجه به تعریف شرط فعل؛ «شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود» می‌تواند در شمار این تعریف قرار گیرد.
شرط فعل ممکن است ناظر به فعل مادی و مثبت باشد یا منفی. هم‌چنین ممکن است ناظر به انجام عمل حقوقی باشد مانند فروش اتومبیل یا خودداری از آن مانند خودداری از فروش عین‌مرهونه.
در صحت «شرط فعل» با عنایت به اینکه شرط، پاره‌ای از عقد و تابع آن است و هم‌چنین عمومات آیه شریفه «اوفوا بالعقود» و حدیث مشهور «المؤمنون عند شروطهم» و هم‌چنین اصول «صحت» و «آزادی قراردادها» و تأکید ماده‌ی 232 ق.م. بر صحت هر معامله تا کشف فساد آن، تردیدی نیست. اما به نظر می‌آید احتساب مطلق شروطی که طی آن راهن «متعهد به عدم انجام معامله ناقله گردیده» یا «حق انجام هرگونه تصرف ناقله را از خود سلب و ساقط نموده است» به عنوان «شرط فعل» و ضمناً «شرط صحیح» ناشی از مسامحه است. چرا که، در پاره‌ای از موارد خودداری از انجام معاملات ناقله بر شخص راهن شرط می‌گردد، این شرط، شرط فعل و رعایت آن از طرف مشروط‌علیه ضروری است. با قبول این شرط، راهن متعهد می‌گردد تا تأدیه مطالبات مرتهن از واگذاری و انتقال مورد‌رهن به غیر خودداری نماید. در صورت نقض تعهد سپرده و عمل برخلاف مفاد شرط، مشروط‌ٌله می‌تواند وفق مواد 237 تا 239 اجبار مشروطٌ‌علیه به ایفای تعهد و یا نهایتاً فسخ معامله را درخواست نماید.
در این حالت عمل راهن در واگذاری عین‌مرهونه با توجه به عمومات قانونی و دلایل متعدد دیگر، عملی صحیح و قرارداد واگذاری نیز معتبر است. لیکن به دلیل نقض مفاد شرط، برای مرتهن حقوقی ایجاد می‌گردد که ضمن احترام به آنها به‌نظر می‌آید هیچ‌یک به صحت عقد پیشین خللی وارد نمی‌سازد.[40]
اما در پاره‌ای موارد، حق انجام معاملات ناقله از راهن سلب می‌گردد. به‌صورتی که با اسقاط حق، اقدام بعدی راهن در انتقال عین‌مرهونه، عملی است باطل و تأثیری در نقل مالکیت راهن ندارد. تصرفات حقوقی منافی حق مرتهن در این حالت برخلاف حالتی که راهن تعهد به عدم استفاده از حق مزبور می‌نماید، تصرفاتی است که به لحاظ اسقاط چنین حقی، طی «شرط نتیجه» که در قرارداد رهنی مورد موافقت قرار گرفته است، نافذ نیست و گویی چنین معامله‌ای واقع نگردیده است.[41]
صرف‌نظر از کیفیت درج شرط عدم انتقال مورد‌رهن در قراردادهای رهنی که ممکن است به‌صورت «شرط فعل» یا «شرط نتیجه» باشد، اصولاً با توجه به مقتضای ذات عقد رهن که وثیقه قرار گرفتن عین‌مرهونه برای استیفای طلب مرتهن می‌باشد، نقل مالکیت مورد‌رهن، کمترین خدشه‌ای به حق عینی مرتهن وارد نمی‌سازد تا مرتهن با تعبیه و تدارک چنین شرطی، درصدد جلوگیری از تضییع احتمالی حقوق خود برآید. به عبارت دیگر، مورد‌رهن (به ویژه در اموال غیرمنقول) در مالکیت هر‌کس که باشد، حق مراجعه به منتقلٌ‌الیه و استیفای طلب از محل وثیقه برای مرتهن باقی است. پس مرتهن از تحمیل این شرط چه نفع و فایده‌ای را نصیب خود می‌گرداند؟ شرطی که ذکر آن در قرارداد، عرفاً و قانوناً، امتیازی برای مرتهن به دنبال ندارد و عدم ذکر آن نیز نقصی بر حقوق وی وارد نمی‌کند، آیا به صرف توافق متعاملین لازم‌الرعایه است؟ به نظر می‌آید چنین شروطی در اکثر قراردادهای رهنی به دلیل عدم تصور نفع و فایده‌ای خاص مصداق بند دوم ماده‌ی 232 ق.م. (شروط باطلی که مفسد عقد نیست) بوده و از طرف مشروطٌ‌علیه لازم‌الرعایه نیست مگر در صورتی که مرتهن نفع و فایده خود را در بقای شرط اثبات کند.[42]
ب: جزای تخطی از شرط
شرط منع تصرفات ناقله راهن در عین‌مرهونه را اگر شرط باطل ندانیم، «شرط فعل» یا «شرط نتیجه» است که در صورت اخیر (سلب اختیار انتقال مورد‌رهن) تخلف از انجام شرط، موجب بطلان معامله است. در این حالت، تصرفات ناقله راهن فاقد منشأ صحیح و در نتیجه به اعتبار حق استیفای طلب مرتهن لطمه‌ای وارد نمی‌کند تا مرتهن درصدد دفع آن برآید. بنابراین اقدامی خاص از جانب مرتهن در اعلام بی‌اعتباری تصرفات راهن، ضرورت ندارد.
اما چنانچه شرط مندرج در قرارداد رهنی، تعهد به عدم استفاده از حق یا «شرط فعل» باشد (قریب به اتفاق شروطی که در اسناد رهنی بانکی مورد تعهد راهن قرار می‌گیرد، از این نوع است) جزای نقض چنین شرطی در مواد 237 تا 239 ق.م. بیان گردیده است. لیکن از آنجایی که در مانحن فیه، فعل منفی خودداری از تصرفات ناقله بر راهن شرط گردیده و در صورت نقض شرط، فسخ عقد تأمین‌کننده منافع مرتهن نمی‌باشد، پس، به ناچار، مرتهن باید به طرق دیگر درصدد تأمین حقوق خود برآید، طریقی که با لحاظ تمامی ضوابط قانونی و شرعی عقد رهن، مانع بی‌نفع و فایده تلقی‌شدن شرط و در نتیجه بطلان آن می‌باشد. مرتهنین و به ویژه بانک‌های اعطاکننده تسهیلات، به همین منظور، با تحمیل شرط ممنوعیت انتقال مورد‌رهن بر راهن، جزای شرط را حال شدن دیون بدهکار و در نتیجه استیفای طلب از محل وثیقه یا اعراض از رهن و پیگیری وصول مطالبات از سایر اموال بدهکار قرار می‌دهند. با این توصیف اولاً راهن می‌پذیرد تا تأدیه کامل طلب مرتهن از تصرفات ناقله در مورد‌رهن خودداری نماید. ثانیاً در صورت نقض شرط، دیون مؤجل بدهکار، تبدیل به دین حال گردد. ثالثاً حق عینی مرتهن در عین‌مرهونه تا تسویه کامل بدهی مدیون، پابرجا و استیفای طلب از محل آن به محض تحقق شرط (حتی قبل از رسیدن سررسید مدت قرض) امکان‌پذیر گردد. رابعاً مرتهن با قبول مندرجات شرط، ضمن تأکید بر منع تصرفات ناقله راهن، تلویحاً با انتقال عین‌مرهونه، مشروط به حال شدن بدهی مدیون، موافقت نموده است.
بدین‌ترتیب در قراردادهای رهنی که راهن با تعهد عدم انتقال، جزای نقض آن را پذیرفته و مرتهن حتی قبل از سررسید دین، امکان استیفای طلب خود را به دست می‌آورد؛ نباید خیلی نگران تصرفات ناقله راهن بود.
ج ـ خلاصه یک پرونده
حسن ختام این گفتار اشاره‌ای کوتاه به نظر دادستان کل کشور در پرونده شماره
4 ـ 4333 و دیدگاه اقلیت و اکثریت اعضای هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی مربوطه است که به لحاظ وجوه اشتراک فراوان با موضوعِ بحث این مقاله، می‌تواند راهگشای پژوهشگران باشد.
خلاصه پرونده: جد مادری فردی با ولایت قهری پدرش یک باب مغازه را جهت کمک به هزینه تحصیلی او به کودک منتقل می‌کند و در سند قید می‌شود «ولی قهری خریدار مادامی‌که مولیû‌علیه او به سن 18 سال تمام نرسیده از هرگونه اقدامی که نتیجه آن فروش، صلح، هبه، معاوضه، بیع‌شرط، رهنی، اجاره زاید بر سه سال مورد‌معامله ممنوع است».
ولی قهری برخلاف شرط، قبل از رسیدن مولیû‌علیه به سن قانونی، مورد‌معامله را به دیگری واگذار می‌نماید (به عنوان معامله با‌حق‌استرداد). فروشنده شرطی به تعهد خود عمل نکرده و خریدار با درخواست صدور اجرائیه، درصدد اخذ سند انتقال است که مولیû‌علیه با رسیدن به سن قانونی شخصاً متعرض اقدام ولی در انعقاد عقد بیع شرط و نقض تعهد سپرده می‌گردد. دعوی خواهان در دادگاه شهرستان مورد پذیرش و در دادگاه پژوهش تأیید می‌گردد. لیکن شعبه پنجم دیوان عالی کشور به استناد اینکه شرط عدم انتقال مغازه تا سن 18 سالگی مولیû‌علیه شرط خلاف مقتضای عقد محسوب شده و تنها شرط،[43] باطل است نه معامله جد مادری، حکم را نقض می‌کند.
استدلال دادستان کل کشور: نظر شعبه پنجم دیوان عالی کشور قابل تأمل است. زیرا شرط خلاف مقتضای عقد شرطی است که بین مفاد شرط و مفاد عقد تضاد حاصل شود، به طوری‌که تحقق شرط موجب عدم حصول مقتضای ذات عقد بشود، مثل اینکه در عقد بیع که مقتضای آن ملکیت مشتری است، شرط شود که مشتری مالک مبیع نشود. شرط خلاف مقتضای عقد را نباید با شرط خلاف یکی از آثار مقتضای عقد اشتباه کرد. شرط خلاف یکی از آثار مقتضای عقد موجب نمی‌شود که عقد حاصل نشود بلکه فقط یکی از آثار آن را از بین می‌برد و ذات عقد کماکان استوار و پابرجا است. مثل اینکه شرط شود که در عقد بیع مشتری برای مدت معینی حق انتقال را ندارد، چنین شرطی صحیح است و هیچ‌گاه موجب ابطال عقد بیع نمی‌شود.
به علاوه، اگر شرط عدم انتقال مبیع برای مدت معین شرط خلاف مقتضای عقد محسوب شود، مطابق ماده‌ی 233 ق.م. هم شرط باطل و هم موجب بطلان معامله می‌شود. در این‌صورت معلوم نیست چگونه دیوان‌عالی کشور شرط عدم انتقال برای مدت معینی را شرط خلاف مقتضای ذات عقد تلقی کرده ولی مصالحه جد (مادری) را که ضمن آن شرط مزبور مندرج گردیده، صحیح دانسته است.
شرط عدم انتقال مورد‌مصالحه برای مدت معینی هرگز شرط خلاف مقتضای عقد محسوب نشده بلکه یک شرط فعل منفی است و چون ولی قهری طفل برخلاف شرط مزبور رفتار کرده، معامله او باطل است. زیرا شرط عدم انتقال تا سن 18 سالگی صغیر جزو لاینفک معامله جد بوده و ولی قهری طفل نمی‌تواند چگونگی چنین معامله‌ای را که انتقال آن مشروط است قبل از انقضا و گذشت مدت خنثیû کند.
استدلال دادگاه در‌خصوص بطلان معامله با‌حق‌استرداد مورد‌مصالحه طبق ماده‌ی 237 ق.م. کاملاً صحیح است. زیرا در ماده‌ی مزبور چنین مقرر گردیده «هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله می‌تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای به‌شرط بنماید» جمله (اجبار به‌وفا) مندرج در ماده‌ی مزبور در مورد شرط عدم انتقال برای مدت معینی که از آن تخلف شده غیر از اعلام بطلان معامله از طرف دادگاه، مفهوم دیگری ندارد.
نظریه اقلیت هیئت عمومی دیوان عالی کشور
شرط ضمن عقد مندرج در سند رسمی شماره 8038 ـ 12/6/36 که به موجب آن ولی طفل تعهد کرده است مادام که مولیû‌علیه کبیر نشده از انجام هرگونه معامله نسبت به مبیع خودداری کند نه خلاف مقتضای عقد است نه برخلاف قانون بلکه شرطی است که از طرف انتقال‌دهنده (جد مادری طفل) به نفع صغیر و در جهت مصلحت او صورت گرفته و همان‌طور که دادگاه استان متذکر شده، شرط مزبور انگیزه اصلی وقوع معامله بوده است و از این رو، ولی طفل بر طبق ماده‌ی 10 ق.م. و مدلول ماده‌ی 237 ق.م. مکلف به رعایت آن یعنی ممنوع از انجام معامله شرطی مورد بحث بوده است و لذا تردیدی در بطلان معامله اخیرالذکر نیست.
رأی اکثریت هیئت عمومی دیوان عالی کشور
شرطی که در سند رسمی معامله قطعی شماره 8038 مورخ 12/6/36 قید شده از جمله شروط خلاف مقتضای عقد بیع محسوب نمی‌شود و قید آن در ضمن سند معامله قطعی بلااشکال بوده است. اما استدلال دادگاه استان راجع به بطلان معامله با‌حق‌استرداد به این عنوان که تعهد ولی مبنی بر عدم انجام معامله قائم به شخص او بوده و بالنتیجه عدم اجرای تعهد مزبور بر طبق ماده‌ی 237 ق.م. مستلزم بطلان معامله با‌حق‌استرداد و اجرائیه مربوطه می‌باشد، صحیح نیست. زیرا از مواد مربوطه به احکام شرط فعل اثباتاً یا نفیاً استفاده نمی‌شود که تخلف از انجام شرط موجب بطلان معامله با‌حق‌استرداد باشد بلکه طرق جبران آن به نحوی است که در قانون مدنی مقرر گردیده و در این مورد که ولی قهری معامله با‌حق‌استرداد را به سمت ولایت از طرف مولیû‌علیه انجام داده و قانوناً ولی قهری در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولیû‌علیه نمایندگی قانونی دارد و طبق حکایت پرونده ولی قهری اشعار داشته که ثمن معامله با‌حق‌استرداد را برای مخارج تحصیل مولیû‌علیه در خارج از ایران صرف نموده است و مادامی که خیانت ولی اثبات نشود، دخل و تصرف او در اموال مولیû‌علیه قانوناً مجاز می‌باشد. بنابراین دعوی مولیû‌علیه به طرفیت ولی‌قهری و بستانکار تحت عنوان بطلان معامله با‌حق‌استرداد و اجرائیه مربوطه موافق با قانون به نظر نمی‌رسد.[44]
نتیجه:
1 ـ در عقد رهن مالکیت عین و منافع متعلَّق حق راهن و صرفاً برای مرتهن حق عینی در عین‌مرهونه ایجاد می‌گردد.
2 ـ تصرفات منافی حق مرتهن (تصرفاتی که باعث تعذّر استیفای طلب مرتهن از عین‌مرهونه گردد که تصرفات مادی مصداق بارز تصرفات ممنوعه‌ای است که متبادر به ذهن می‌گردد) غیرنافذ است.
3 ـ در صورت اعتقاد به محدودیت تصرفات حقوقی راهن، معاملات ناقله نسبت به مورد‌رهن باطل نبوده و در صورت عدم اعتراض مرتهن، صحیح و در غیر این‌صورت، با اثبات منافی بودن با حق مرتهن، قابلیت ابطال دارد.
4 ـ شرط «سلب حق انتقال مورد‌رهن» با شرط «تعهد به عدم انتقال» دارای احکام و آثار متفاوتی است که اولی «شرط نتیجه» و باعث سقوط حق و دومی «شرط فعل» و با بقای حق، صرفاً جزای نقض آن بر مشروط‌ٌعلیه تحمیل می‌گردد.
5 ـ اعم از اینکه شرط ضمن‌العقد، «شرط فعل» یا «شرط نتیجه» باشد، به دلیل عدم نفع و فایده برای مرتهن (به ویژه در اموال غیرمنقول) می‌تواند در شمار شروط باطل قرار گیرد.
6 ـ جزای شرط (در صورت اعتقاد به مفید بودن آن) در قانون مدنی بالصراحه بیان گردیده و قراردادهای رهنی می‌تواند واجد شرایطی علاوه بر موارد مذکور باشد، چنانکه در اسناد رهنی بانک‌ها، حال شدن دین بدهکار و استیفای طلب مرتهن از عین‌مرهونه قبل از سررسید دین، به عنوان جزای تخلف از شرط عدم انتقال، مورد توافق قرار می‌گیرد. بنابراین در انتقال عین‌مرهونه، ضمن حفظ و رعایت حقوق مرتهن، عقود ناقله صحیح، و تنظیم سند آن نیز بلااشکال می‌باشد. درج چنین جزای شرطی در اسناد رهنی، مبیّن تأیید انتقالات توسط مرتهن است.
7 ـ شرط عدم اعطای وکالت در قراردادهای رهنی با شرایط کاملاً مشابه «شرط عدم انتقال» طبق فتاوای فقهی، غیرنافذ و با بخشنامه ریاست سازمان ثبت اسناد و املاک کشور غیرقابل ترتیب اثر اعلام گردیده است. با تمسک به این دو نظر و دیدگاه‌های مساعد حقوقدان‌ها در منافات ندانستن انتقال مورد‌رهن با حقوق مرتهن، تمهیداتی فراهم گردد تا از جایگزینی ناخواسته عقد جایز وکالت به جای عقد لازم بیع و صلح جلوگیری به عمل آید.
 
منابع و مأخذ:
الف ـ حقوق
1 ـ امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج.2، انتشارات اسلامیه، 1364.
2 ـ بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، گنج دانش، 1380.
3 ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق اموال، مشعل آزادی، 1356.
4 ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مجموعه محشی از قانون مدنی، گنج دانش، 1382.
5 ـ ره‌پیک حسن، حقوق مدنی، عقود معین 2، انتشارات خرسندی، 1387.
6 ـ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی 3، انتشارات مجد، 1387.
7 ـ صانعی، یوسف آیت‌ا...، ج.2، استفتائات قضایی، نشر میزان، 1384.
8 ـ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود معین، ج.4، شرکت انتشار، 1376.
9 ـ کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، انتشارات دادگستر، 1377.
ب ـ فرهنگ‌ها ـ رویه قضایی و سایر کتب
1 ـ آذرپور، حمید؛ حجتی اشرفی، غلامرضا، مجموعه محشی بخشنامه‌های ثبتی، گنج دانش، 1388.
2 ـ انصاری، مسعود؛ طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، انتشارات محراب فکر، 1384.
3 ـ پورنوری، منصور، مجموعه کامل آراء دیوان عالی کشور، انتشارات خرسندی، 1388.
4 ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق، ج.2، گنج دانش، 1388.
5 ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، گنج دانش، 1381.
6 ـ امام‌خمینی (سید روح‌ا...)، تحریرالوسیله (ترجمه)، انتشارات دارالعلم، 1385.
7 ـ شهری، غلامرضا و سایرین، مجموعه تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی، روزنامه رسمی 1384.
8 ـ عرب، حسن، مجموعه نشست‌های قضایی، چ. آینده، 1385.
9 ـ علی‌آبادی، عبدالحسین، موازین قضایی، انتشارات حسینیه ارشاد، 1368.
10 ـ عمید، حسن، فرهنگ عمید، انتشارات امیرکبیر، 1363.
11 ـ معاونت آموزش قوه‌قضائیه، مجموعه نشست‌های قضایی، انتشارات جاودانه، 1368.


[1]
. سردفتر دفتر اسناد رسمی شماره 648 تهران و عضو هیئت تحریریه ماهنامه «کانون».
[2]. عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، انتشارات امیرکبیر، چ. اول، 1363. ص. 399.
[3]. انصاری، مسعود؛ طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، انتشارات محراب فکر، چ. اول، 1384، ص. 688.
[4]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، گنج دانش، چ. دوم، 1381، ص. 123.
[5]. همان، الفارق، ج.2، گنج دانش، چ. دوم، 1388، ص. 160.
[6]. مالک یک ملک می‌تواند سه نوع تصرف در آن بکند: اول تصرفات ناقله که موجب انتقال عین است. دوم تصرفات استیفایی که به منظور استیفای منافع صورت می‌گیرد. سوم تصرفات اصلاحی که مالک برای اصلاح مال خود می‌کند». (همان، حقوق اموال، ج. اول، چ. مشعل آزادی، 1356، ص. 122؛ همان، مجموعه محشای قانون مدنی، گنج دانش، چ. دوم، 1382، ص. 906).
[7] . همان، مجموعه محشی قانون مدنی، گنج دانش، چ. دوم، 1382، ص. 906.
[8]. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، نشر دادگستر، چ. اول، 1377، ص. 494.
[9] و2. همان، حقوق مدنی، عقود معین، ج.چهارم، انتشارات مدرس، چ. دوم، ص. 578 .
 
[11]. بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، انتشارات گنج دانش، چ. اول، 1380، ص. 397.
[12]. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج. دوم، انتشارات اسلامیه، چ. سوم، 1364، ص. 369.
دکتر کاتوزیان معتقد است برای جمع مواد 793 و 794 باید یکی از این دو راه را برگزیند: الف ـ از لحن ماده‌ی 794 برمی‌آید که مقصود تصرف‌های مادی است و تنها با این تعبیر است که می‌توان دو حکم مواد مذکور را به عنوان عام و خاص با هم جمع کرد. ب ـ ماده‌ی 793 مفهوم مخالف ندارد: بدین‌معنی که، بدین‌وسیله قانونگذار خواسته است تصرف‌های منافی با حق مرتهن را منع کند بدون اینکه مقصود اباحه سایر تصرفات راهن باشد. راه‌حل نخست با ظاهر مواد و راه‌حل دوم با نظر مشهور در فقه منطبق‌تر است. پیشنهاد ما نیز این است که نخستین راه‌حل که با ساختمان حقوق رهن و مصالح اجتماعی سازگارتر است و با احکام شرعی نیز تعارض ندارد، پذیرفته شود. (همان. ص. 581).
[13] . همان، ص. 576.
[14]. به نظر نمی‌رسد بعضی از معاملات مثل اجاره، منافاتی با حقوق مرتهن داشته باشد. زیرا در این موارد حقوق عینی مرتهن محفوظ است. (ره‌پیک، حسن، حقوق مدنی عقود معین 2، انتشارات خرسندی، چ. اول، 1387، ص. 154).
[15]. اجاره اماکن تجاری به لحاظ احتمال ایجاد حق کسب و پیشه و تجارت طبق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 و تغییر قیمت... سرقفلی وفق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 دارای ضوابط و شرایط خاصی است. چنانکه دیوان‌عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20/8/1376 بدین شرح: «مطابق مواد قانون مدنی گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی‌شود لکن برای مرتهن نسبت به مال‌مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می‌نماید که می‌تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفا کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود، اعم از اینکه معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه. بنا به مراتب مذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده، اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست» واگذاری و صلح سرقفلی توسط راهن را از جمله معاملات منافی حق مرتهن و غیرنافذ دانسته است.
[16]. در موردی که انتقال مورد‌رهن به اذن یا اجازه مرتهن واقع شود، رضای مرتهن به معنی سقوط حق رهن نیست. زیرا، با قبول عینی بودن حق رهن، بین انتقال مال و وجود حق رهن تعارضی وجود ندارد تا انتخاب یکی به معنی نفی دیگری باشد. بنابراین یکی از مواردی که مرتهن می‌تواند، به استناد عینی بودن حق رهن از حق تعقیب استفاده کند، حالتی است که معامله با رضای او انجام شده است.
(کاتوزیان، همان، ص. 596).
[17]. طبق ماده‌ی 787 قانون مدنی، ادای دین توسط راهن یا بری شدن وی به نحوی از انحاء باعث استرداد عین‌مرهونه می‌گردد. ضمن اینکه به لحاظ جایز بودن عقد رهن از طرف مرتهن اختیار برهم زدن آن با مرتهن و تصرفات نافی حق مرتهن با اذن وی مجاز می‌باشد.
[18]. بیع عین‌مرهونه که متعلَّق حق طلبکار و مرتهن است. چه مرتهن بانک باشد یا غیر آن بدون اجازه و رضایت مرتهن فضولی است. (صانعی، یوسف، استفتائات قضایی، ج.2، نشرمیزان، چ. دوم، 1384، ص. 325.
[19]. امام‌خمینی، روح‌ا...، تحریرالوسیله (ترجمه)، انتشارات دارالعلم، چاپ پنجم، 1385، ص. 226.
[20] . ‌ماده‌ی 264 ـ هر گونه نقل‌و‌انتقال نسبت به عین اعم از منقول یا غیر منقول و منافع (‌در صورتی که منافع توقیف شده باشد) ممنوع است و ترتیب اثر‌بر انتقال مزبور مادام که توقیف باقی است داده نخواهد شد مگر در صورت اجازه کسی که آن مال یا منافع برای حفظ حق او توقیف شده است.
[21] . در کلیه معاملات مذکور در ماده‌ی 34 این قانون، بدهکار می‌تواند با تودیع کلیه بدهی خود اعم از اصل و اجور و خسارت قانونی و حقوق اجرایی نزد سردفتر اسناد رسمی تنظیم‌کننده سند، مورد معامله را آزاد و آن را با دیگری معامله نماید، یا کلیه بدهی خود را در صندوق ثبت یا هر مرجع دیگری که اداره ثبت تعیین می‌نماید تودیع و با تسلیم مدرک تودیعی به دفترخانه تنظیم‌کننده سند موجبات فسخ و فک سند را فراهم کند... (ماده‌ی 34 مکرر با تصویب قانون اصلاح ماده‌ی 34 اصلاحی قانون ثبت در مورخ 29/11/1386، حذف گردیده است).
[22] . ماده‌ی 229 ـ تصرفات ورثه در ترکه از قبیل فروش و صلح و هبه و غیره نافذ نیست مگر بعد از اجازه بستانکاران و یا اداء دیون.
[23]. کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، همان، ص. 494.
[24]. جعفری لنگرودی، همان، ص. 906.
[25]. امامی، همان، ص. 368.
[26]. بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، همان، ص. 397.
[27] . پورنوری، منصور، مجموعه کامل آراء دیوان عالی کشور، انتشارات خرسندی، 1388، ص. 102.
[28]. نظریه نماینده دادستان کل کشور در هیئت عمومی دیوان عالی کشور هنگام صدور رأی وحدت رویه
620 ـ 20/8/76.
[29]. نظریه شماره 11045/7 مورخ 3/11/79 اداره حقوقی قوه‌قضائیه مندرج در مجموعه تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی، انتشارات روزنامه رسمی، چ. اول، 1384، ص. 725.
[30]. نظریه شماره 6637/7 مورخ 17/9/77 اداره حقوقی قوه‌قضائیه مندرج در مجموعه نظرات مشورتی اداره حقوقی، تنظیم؛ سعید نیسی، انتشارات بهنامی، 1385، ص. 469.
[31]. نظریه شعبه 13 دیوان عالی کشور ناظر به دادنامه شماره 162/13 مورخ 9/3/1372.
[32]. نظریه اکثریت نشست قضایی دادگستری گرگان (مجموعه نشست‌های قضایی (مدنی) معاونت آموزش قوه‌قضائیه، انتشارات جاودانه، چ. اول، 1387، ص. 247).
[33]. کاتوزیان، همان، حقوق مدنی، عقود معین، همان، ص. 582.
[34]. گیرنده هبه که در حقوق فرانسه به آن Donataire گویند.
[35]. راهن می‌تواند مالی را که در رهن دیگری است با قید حق طلبکار به شخص ثالث هبه نماید. عمل مزبور منافات با حق مرتهن ندارد و طبق ماده‌ی 793 قانون مدنی «راهن نمی‌تواند در رهن تصرف کند که منافی حق مرتهن باشد مگر باذن مرتهن» بنابراین چنانچه راهن در هبه قید کند که مال مزبور در رهن دیگری است اجازه مرتهن را لازم ندارد اما قبض آن به متهب احتیاج به اجازه مرتهن دارد. زیرا مال موهوب متعلَّق حق مرتهن است و قبض مال غیر بدون اجازه کسی‌که در آن مال حق دارد ممنوع است. (امامی، همان، ص. 385).
[36]. راهن می‌تواند عین مرهونه را با قید آنکه در رهن دیگری است به سببی از اسباب به شخص ثالث واگذار نماید. زیرا انتقال مزبور به هیچ وجه به حق مرتهن ضرری وارد نمی‌آورد و مانند آن است که ملک شخص ثالث نزد داین رهن باشد. (امامی، همان، ص. 369) و هم‌چنین نظریه کمیسیون شماره 4 2 Eحقوق مدنی ناظر به نشست قضایی دادگستری لرستان بدین‌مضمون؛ «ماده‌ی 793 قانون مدنی مصرح است که راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حقوق مرتهن باشد لیکن معامله ملکی که در رهن است به شرط رعایت حقوق مرتهن بلامانع است. زیرا حق مرتهن نسبت به عین‌مرهونه حق عینی است نه دینی و در صورت انتقال ملک خللی به حق مرتهن وارد نمی‌شود. (مجموعه نشست‌های قضایی، همان،ص.244).
[37]. کاتوزیان، همان، ص. 583.
[38]. مطابق ماده‌ی 5 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب 1387 سردفتر پس از احراز هویت درخواست‌کننده و اینکه صلاحیت برای درخواست صدور اجرائیه دارد رونوشت سند را در برگ‌های ویژه ظرف 24 ساعت با خط خوانا و در سه نسخه (اگر متعهد یک نفر باشد و اگر متعدد باشد یا «وثیقه متعلق به متعهد نباشد» برای هر یک از متعهدین و صاحب وثیقه دو نسخه اضافه می‌شود) تهیه کرده و... نزد مأمور اجرا می‌فرستد... و هم‌چنین وفق ماده‌ی 108 آیین‌نامه... دارنده حق استرداد اعم از بدهکار اصلی یا منتقل‌الیه می‌تواند با قید حق بستانکار یا بستانکاران و ذکر تاریخ انقضای مدت، حق استرداد خود را واگذار کند در این صورت اجرائیه و عملیات اجرایی باید علیه «منتقل‌الیه» صادر و تعقیب گردد...
با این توصیف پذیرش حق درخواست صدور اجرائیه برای مرتهن علیه صاحب وثیقه که مدیون نیست و منتقل‌الیه تأکیدی بر حفظ حقوق مرتهن در انتقال مورد‌رهن است.
[39]. علاوه بر دلایل متعددی که در نفوذ تصرفات ناقله راهن عنوان گردید، عدم وجود نص صریح قانونی بر منع این‌گونه تصرفات و عمومات قانونی و مواد 190 و 191 قانون مدنی مؤید اعتبار عقود ناقله نسبت به عین‌مرهون است. ضمن اینکه در صورت نهادینه شدن موضوع، از شیوع تنظیم وکالتنامه‌های انتقال مورد‌رهن که به دلیل عدم موافقت مرتهن با واگذاری، به عنوان تنها سند رسمی مورد توافق طرفین، جایگزین سند قطعی گردیده و با رو آوردن به تنظیم اسناد عادی که ثمری جز کثرت پرونده‌های محاکم و درگیری مراجع ندارد، کاسته خواهد شد. ضمناً مرجع تشخیص تصرفات منافی حق مرتهن، دادگاه است که تاکنون در یک مورد طی رأی وحدت رویه شماره 620 ـ 20/8/76 دیوان عالی کشور انتقال سرقفلی مغازه مورد‌رهن منافی حق مرتهن اعلام گردیده است. این دادنامه واجد یک حکم استثنایی است و باید به قدر متقین استثنا تفسیر گردد.
[40]. چون قرارداد بیع منعقد بین مالک (راهن) و خریدار بدون تنفیذ آن از ناحیه مرتهن بی‌اثر است، بنابراین الزام بایع (راهن) به انتقال مبیع در حق خریدار مستلزم اعتبار دادن به قرارداد غیرنافذ و بلااثر است و این امر موقعیت قانونی ندارد. زیرا عقد بیع غیرنافذ نمی‌تواند آثار انتقال مبیع را به دنبال داشته باشد. (ر.ک.: نظریه اتفاقی نشست قضایی دادگستری لرستان، اسفند ماه 1380، مجموعه نشست‌های قضایی، گردآوری؛ عرب، حسن، نشر آینده، چ. اول، 1385، ص. 136).
[41]. در موردی که خریدار یا نماینده او از حق تصرف کردن در مبیع می‌گذرد، در اثر تراضی، اختیار او ساقط می‌شود. به بیان دیگر، ملکیت ناقص به او انتقال می‌یابد. در نتیجه، اگر مبیع را انتقال دهد، باطل است. زیرا بنا‌به‌فرض حق انتقال ندارد. آنچه اختیار مالک را سلب می‌کند از قبیل شرط نتیجه است. چرا که نتیجه مورد نظر (اسقاط حق انتقال) با تراضی و همراه با اصل معامله تحقق می‌یابد و اجرای آن نیاز به انجام دادن فعل خارجی ندارد. برعکس، در جایی که خریدار تعهدی کند تا اختیار خویش را به کار نبرد و از انتقال بپرهیزد، مفاد تراضی «شرط فعل» است. چون تحقق نتیجه مورد‌نظر با عدم انجام فعل خارجی (عدم انتقال) صورت می‌پذیرد، انتقال مبیع نیز باطل نیست و فروشنده می‌تواند معامله اصلی را به دلیل تخلف از شرط فعل و عدم امکان الزام خریدار فسخ کند. (کاتوزیان، همان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج.3.، شرکت انتشار، چ. دوم، تهران، 1376، ص. 244).
[42]. مقام معظم رهبری در پاسخ به سؤال دفتر اسناد رسمی 111 تهران بدین مضمون «آیا شخص می‌تواند ضمن سند رسمی حق تعیین وکیل را از خود سلب نماید...» فرموده‌اند: شرط نداشتن حق وکیل نافذ نیست ولی شخص می‌تواند در ضمن عقد شرط کند که طرف قبلاً بدون موافقت شخص ثالث وکیل تعیین نکند و این شرط نافذ و لازم‌الاجرا است ولی اگر طرف از شرط تخلف کرد و وکیل تعیین کرد وکالت صحیح است و فقط برای مشروط‌ٌله خیار فسخ عقد اول که در ضمن آن شرط کرده ثابت می‌شود. (آذرپور، حمید؛ حجتی اشرفی، غلامرضا، مجموعه محشای بخشنامه‌های ثبتی، گنج دانش، چ. 13، تهران، 1388، ص. 386.
[43]. علی آبادی، عبدالحسین، موازین قضایی هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور، ج.4، نشر حسینیه ارشاد، چ. 2، تهران، 1368، ص. 149.
[44]. تعهد راهن به عدم انتخاب وکیل در قراردادهای اعطای تسهیلات بانکی، وضعیتی مشابه با شرط عدم انجام معاملات ناقله دارد که ذیلاً فتوای مقام معظم رهبری در این خصوص بیان می‌گردد.
سؤال دفتر اسناد رسمی 111 تهران: شخصی از بانک وام دریافت نموده و ملک خود را در قبال وام مذکور در رهن بانک قرار داده، در سند رهنی قید شده وام‌گیرنده، راهن حق انجام هرگونه معامله ناقله حتی به‌صورت وکالت را ندارد. اکنون وام‌گیرنده، راهن، قصد تنظیم وکالتی دارد مبنی بر اینکه وکیل ابتدا به بانک مراجعه نموده و بدهی‌های وام را پرداخت نماید و پس از فک رهن وکیل حق دارد ملک را بفروشد و در واقع فروش و انجام معامله مشروط به فک رهن ملک شده است. آیا تنظیم چنین وکالتی مجاز است. تنظیم وکالت مذکور، تخلف از شرط رهن محسوب می‌شود؟ پاسخ مقام معظم رهبری؛ «با فرض اینکه پس از فک رهن فروخته می‌شود، تخلفی از شرط‌نشده است». (آذرپور، همان، ص. 387).