کانون سردفتران و دفتریاران

دوشنبه, 01 مرداد 1397

تحلیل و نقدی بر یک رأی وحدت رویه

علی پورقربان 1

در خصوص فراز یک از آراء وحدت رویه منتشره در مرقومه شماره 12549/41 ـ و ـ ر مورخه 20/2/21385 که راجع به چگونگی و نحوه فک رهن و فسخ قرارداد مشارکت مدنی به هنگام واگذاری سهم الشرکه بانک از اعیانی مستحدثه و تنظیم قرارداد فروش اقساطی ارائه طریق گردیده و به موجب نامه های شماره 22221/34 مورخه 13/12/84 و 22223/34 مورخه 14/12/84 اداره کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت مورد تأیید سازمان محترم ثبت اسناد و املاک قرار گرفته است، نکاتی را به شرح ذیل به استحضار می رساند:
مطابق مفاد و مندرجات قرارداد مشارکت مدنی هر یک از شریک و بانک مبادرت به سرمایه گذاری مشترک برای احداث ساختمان نموده و شریک مکلف است برابر پروانه ساختمان نسبت به احداث و تکمیل بنا با سرمایه مشترک اقدام کند و براساس میزان سرمایه گذاری آنان در حساب مشترک که بدین منظور افتتاح می نمایند در بنای مستحدثه مالکیت مشاعی پیدا می کنند که با تکمیل ساختمان و اخذ پایان کار، ساختمان تفکیک و بانک سهم الشرکه خود را در ساختمان طبق ضوابطی که پیش تر به اطلاع شریک رسیده تعیین قیمت نموده و حسب مورد با توجه به نوع تسهیلات اعطائی به شریک یا اشخاص ثالثی که متقاضی خرید مسکن می باشند فروش نقدی یا اقساطی می نماید که ذیلاً به تشریح هر یک از آنها از حیث چگونگی تنظیم و فسخ با عنایت به رویه موجود در دفاتر اسناد رسمی و اشکالات حقوقی وارده بر آنها می پردازیم:
1 ـ فروش نقدی سهم الشرکه بانک در ساختمان مورد مشارکت به شریک: بدین صورت است که پس از تعیین قیمت سهم الشرکه بانک و تأدیه نقدی آن توسط شریک بانک سند قرارداد مشارکت مدنی را به پیوست نامه ای به دفترخانه ارسال می دارد و نماینده ای را جهت فسخ قرارداد مشارکت و فک رهن معرفی می نماید. بعضی از دفاتر اسناد رسمی با قید مراتب فسخ قرارداد مشارکت در ستون ملاحظات ثبت دفتر مربوطه و درج آن در هامش سند و تنظیم اطلاع نامه فسخ و اخذ امضاء از نماینده بانک و ارسال آن به اداره ثبت اقدام می کنند و برخی از دفاتر با حضور نماینده بانک و شریک مبادرت به تنظیم اقرارنامه فسخ می نمایند. و اما ایراد حقوقی که بر روش های موجود وارد به نظر می رسد آن است که مطابق ماهیت توافق انجام شده در قرارداد مشارکت با ایجاد ساختمان در هر مرحله از عملیات ساختمانی و تصریح به اینکه تدریجاً برای شریک و بانک مالکیت مشاعی در اعیانی مستحدثه به درصد ایجاد خواهد شد، لازم می آید پس از تکمیل ساختمان و انجام تفکیک، هر یک از شریک و بانک نسبت به اخذ اسناد مالکیت مشاعی به میزان سهم الشرکه تعیین شده در قرارداد اقدام و سپس بانک مالکیت مشاعی خود را به بیع قطعی به شریک انتقال دهد. در فرض مطروحه تنظیم فسخ نامه اساساً وجاهت قانونی پیدا نمی کند. همان گونه که خواننده محترم نیز استحضار دارد فسخ در اصطلاح علم حقوق اختیار برهم زدن یک جانبه عقد است که این حق یا ناشی از حکم قانون است همانند خیارات مصرحه در قانون مدنی از قبیل خیار غبن و عیب که توسط احد از متعاملین اعمال می گردد و ناشی از حکم قانون برای جلوگیری از ضرر و زیان وارده به متضرر از عقد داده می شود که با اثبات موضوع در دادگاه عقد را فسخ نماید و یا به صورت شرط ضمن العقد برای متعاقدین یا یکی از آنها یا برای شخص ثالث برای مدت معین در نظر گرفته می شود که بتواند به طور یک جانبه بدون دخالت مراجع قضایی مبادرت به فسخ نماید. حال با تعریف ارائه شده این سؤال مطرح می گردد که با توجه به ماهیت و اوصاف و شرایط قرارداد مشارکت مدنی بانک ها آیا باید حکم به جایز یا لازم بودن چنین قراردادی داد؟
قرارداد مشارکت مدنی بانک ها یک تأسیس حقوقی جدید است که در نظام بانکی ایجاد شده و در این خصوص که عقدی لازم یا جایز است در مقررات چیزی پیش بینی نشده، لیکن با مطالعه مفاد و مندرجات قراردادهای مذکور ملاحظه می گردد در پاره ای از قراردادها حق فسخ یا رجوع شریک را ضمن عقد خارج لازم از او ساقط می نمایند و بانک نیز در مقابل صرفاً در مواردی که شریک نسبت به تعهدات و الزامات ناشی از قرارداد پای بند نبوده و تخلف می ورزد اختیار برهم زدن عقد را خواهد داشت (خیار تخلف از شرط فعل) که این خود ظهور در جایز بودن قرارداد مشارکت مدنی دارد والّا اگر عقد مزبور لازم می بود دیگر چه دلیلی داشت ضمن عقد خارج لازم نسبت به اسقاط حق رجوع یا فسخ شریک اقدام شود؟ به نظر می رسد اگر قرارداد مشارکت مدنی را بدون تصریح شرط سقوط حق فسخ ضمن عقد خارج لازم در قراردادهای بانکی به نحوی که به صورت مطلق برگزار شود مورد بررسی قرار دهیم می توان از تنقیح مناط مواد حاکم بر شرکت عقدی در قانون مدنی استفاده نمود، هرچند قرارداد مشارکت مدنی بانک با شرکت عقدی تفاوت هایی از حیث شرایط شکل گیری دارد، با این توضیح که واضعین قانون مدنی در باب شرکت از نظر مشهور فقهاء تأسی نموده و عقدی را که بر مبنای آن مالکین مشاعی بتوانند بخشی مشاعی از اموال خود را به یکدیگر منتقل نموده و با آن مبادرت به فعالیت اقتصادی و انجام معامله نمایند و در سود حاصله به نسبتی شریک گردند قبول ندارند، لیکن در مواردی که اشاعه اموال به همان ترتیبی که در قانون مدنی آمده (شرکت قهری یا اختیاری) حاصل شده باشد به شرکاء این اختیار را داده تا با تراضی یکدیگر نسبت به تعیین مدیر و استفاده از اموال مشترک جهت تحصیل سود اقدام نمایند. در این بخش قرارداد مشارکت بانک ها با شرکت عقدی تقریباً وضعیت مشابهی پیدا می کند و شرکت عقدی مطابق قانون مدنی جنبه لزوم نداشته و هر یک از شرکاء هر زمان که بخواهد می تواند رجوع نماید مگر آنکه برای شرکت مدتی را ضمن عقد خارج لازم معین نمایند (ماده 586 قانون مدنی) از این رو می توان حکم این ماده را به قرارداد مشارکت مدنی بانک ها تسری داد و قائل بدان شد اگر قرارداد مشارکت به صورت مطلق و بدون اسقاط شرط فسخ از مشارکت کنندگان منعقد شود هر یک از آنها اختیار برهم زدن قرارداد را خواهند داشت، لکن همان گونه که پیشتر اشاره شد در قراردادهای بانکی شرط فسخ ضمن عقد خارج لازم ساقط می شود بنابراین حق فسخ موضوعاً منتفی است.
اما در خصوص نحوه عمل آن دسته از دفاتر اسناد رسمی که با تنظیم فسخ نامه و اخذ امضاء از نماینده بانک و شریک اقدام می کنند با عنایت به مراتب معنونه در خصوص فسخ باید قائل بدان شد که هیچ گونه انطباقی با قواعد حاکم بر فسخ ندارد و بالمآل می بایست آن را حمل بر تفاسخ (اقاله) نمائیم قانون مدنی در تعریف اقاله در مادتین 283 و 284 اشعار می دارد بعد از معامله طرفین می توانند به تراضی آن را اقاله و تفاسخ کنند و اقاله به هر لفظ یا فعلی واقع می شود که دلالت بربه هم زدن معامله کند و تدقیق در مواد 286 و 287 قانون مدنی به نظر می رسد که اقاله در قرارداد مشارکت راه ندارد مگر آنکه اثر آن را به طور مشخص محدود از زمان وقوع تفاسخ به بعد و صرفاً به منظور جلوگیری از استمرار آثار قرارداد در نظر بگیریم و نباید اثر قهقرایی برای آن قائل شد و به گذشته تسری داد با این استدلال که با واقع شدن اقاله و برهم خوردن معامله در معاملات معوض هر یک از عوضین به مالک پیش از عقد مسترد می شود که این خصیصه با در نظر گرفتن ماهیت و اوصاف و آثار قرارداد مشارکت مدنی قابل اعمال نیست چون با تحقق عقد مشارکت مالی ابتدائاً به هیچ یک از طرفین منتقل نمی شود بلکه بنا به توافق متعاقدین مالکیت تدریجی آن هم به صورت مشاع در هر مرحله از عملیات ساختمانی در ساختمان برای آنها ایجاد خواهد شد بنابراین قایل شدن به اینکه تفاسخ مشارکت موجب بازگشت سرمایه و اعاده مالکیت ها خواهد شد موضوعی است که محقق نخواهد شد. در قرارداد مشارکت طرفین براساس توافقی که می نمایند هر یک به نسبتی سرمایه به میان گذاشته و آن را به مصرف ساختمان می رسانند و به ازاء آن در ساختمان مستحدثه به طور درصدی مالکیت مشاعی پیدا می کنند. بنابراین ملاحظه می گردد قرارداد مزبور برخلاف سایر عقود معاوضی که به مجرد انشاء عقد تملیک عوضین صورت می پذیرد متضمن این معنا نیست و متعاقدین با انشاء عقد اراده به تملیک مشاعی سرمایه به یکدیگر نمی کنند و ممزوج شدن سرمایه در حساب مشترک مشارکت را نباید حمل بر تملیک مشاعی کنیم تا معتقد به آن شویم با اقاله، طرفین به بازگرداندن آنچه که به واسطه عقد مالک شده اند به یکدیگر می باشند بلکه تمام سرمایه را مصروف احداث ساختمان نموده و تدریجاً مالکیت مشاعی در بنا برای آنان ایجاد می شود، ولی اگر اثر تفاسخ را محدود به جلوگیری از ادامه آثار قرارداد نه برهم زدن معامله و انحلال آن از زمان وقوع عقد به شرح فوق پنداریم به نظر با اشکال حقوقی مواجه نخواهیم شد. تا زمان تفاسخ هر مرحله از عملیات ساختمانی که انجام شده باشد مالکیت مشاعی برای طرفین ایجاد خواهد شد و مسئله تابعه احکام شرکت در قانون مدنی خواهد بود.
2 ـ فروش اقساطی سهم الشرکه بانک به شریک قرارداد مشارکت مدنی: همان طور که در سطور قبل اشاره شد در فرض مطروحه بانک با تعیین قیمت سهم الشرکه خود از اعیانی به تقاضای شریک آن را به وی به صورت اقساطی می فروشد. در این خصوص رویه دفاتر اسناد رسمی با عنایت به رأی صادره بدین صورت می باشد که با تنظیم قرارداد فروش اقساطی و قید مراتب فسخ قرارداد مشارکت در آن و در ستون ملاحظات ثبت دفتر مربوطه و تنظیم اطلاع نامه فسخ به حیات حقوقی قرارداد مشارکت پایان می دهند. ایراد حقوقی مترتبه بر این نحوه عمل این است که در هر موردی که پیرو قرارداد اولیه و براساس مفاد و مندرجات آن لازم آید تا قرارداد دیگری تنظیم شود آیا لزوماً حکم به فسخ قرارداد اولیه وجاهت قانونی دارد؟ فسخ پایان دادن به حیات حقوقی عقد است آن هم با وجود شرایطی که پیش تر بدان پرداختیم در ما نحن فیه متعاقدین در سند مشارکت تصریح نمودند پس از تکمیل بنا و تعیین قیمت حصه مشاعی بانک براساس تقاضای شریک بانک سهم الشرکه خود را به شریک واگذار نماید. بنابراین با عمل به مفاد عقد (احداث بنا) موضوع عقد پایان می پذیرد و مالکیت مشاعی بانک و شریک در ساختمان ایجاد می گردد و سپس بانک اقدام به فروش نقدی یا اقساطی می کند. به نظر می رسد در گذر از مرحله مشارکت مدنی و ورود در مرحله فروش نقدی یا اقساطی این نظر قوت گرفته که می بایست ابتدائاً قرارداد مشارکت مدنی را منحل نموده والّا با حیات یک عقد نمی توان قرارداد دیگری را متعاقب آن منعقد ساخت، از این رو بدون در نظر گرفتن مفاد و مندرجات قرارداد و به استناد آنکه عقد شرکت مدنی به اقتضاء ماهیت و طبیعت خود چون در زمره عقود جایزه است، مبادرت به فسخ آن می نمایند.
3 ـ فروش اقساطی سهم الشرکه بانک از آپارتمان مورد مشارکت به خریدار ثالث: در این خصوص نحوه عمل دفاتر اسناد رسمی به اشکال مختلف می باشد، برخی از دفاتر ابتدائاً مورد معامله را که جزئی از کل مورد وثیقه قرارداد مشارکت مدنی است، فک رهن نموده و سپس شش دانگ آپارتمان توسط شریک به بیع قطعی به خریدار ثالث منتقل می گردد و متعاقب آن منتقل الیه با بانک قرارداد فروش اقساطی تنظیم می نماید. بعضی از دفاتر نیز با تنظیم سند صلح قطعی مشتمل به رهن با حفظ حقوق بانک نسبت به قرارداد مشارکت مدنی شش دانگ آپارتمان را از شریک به خریدار ثالث منتقل می کنند و سپس با تنظیم قرارداد فروش اقساطی بین منتقل الیه و بانک از قرارداد مشارکت مدنی فک رهن و سپس بابت قرارداد فروش اقساطی به رهن بانک می گذارند و گروهی دیگر از دفاتر اسناد رسمی با تنظیم سند صلح قطعی مشتمل به رهن با حفظ حقوق بانک نسبت به قرارداد مشارکت مدنی شش دانگ آپارتمان را از شریک به خریدار ثالث منتقل نموده و سپس با تنظیم قرارداد فروش اقساطی بین خریدار و بانک مازاد بر ارزش شش دانگ آپارتمان مورد وثیقه قرارداد مشارکت مدنی را بابت بدهی خریدار ناشی از قرارداد فروش اقساطی به رهن بانک می دهند و پس از امضاء اسناد مارالذکر از شش دانگ آپارتمان مورد وثیقه قرارداد مشارکت فک رهن به عمل می آورند. همان گونه که پیش تر مذکور افتاد این سؤال متبادر به ذهن می گردد چگونه ممکن است شریک و بانک که به موجب قرارداد مشارکت مدنی مالک سهم مشاعی از آپارتمان ها می شوند شریک بتواند به تنهایی شش دانگ آپارتمان مورد مشارکت را که فقط مالک سهم مشاعی از آن می باشد را مورد معامله قرار دهد؟ در پایان از همکاران ارجمند استدعا دارم نظرات و راه کارهای مناسب را پیرامون موارد معروضه اعلام فرمایند.


[1]. سردفتر اسناد رسمی 123 بابل.
[2] . متن رأی مذکور در انتهای این مقاله درج شده است.