کانون سردفتران و دفتریاران

يكشنبه, 01 بهمن 1396

 

آدرس كانال ما در تلگرام
@notary_ir

صفحه ما در اينستاگرام
notary.ir

صفحه ما در سايت آپارات

قابلیت توکیل

قابلیت توکیل
ناصر نایبی1
 
چکیده:
نهاد وکالت را می‌توان به عنوان ابزاری در جهت تسهیل روابط حقوقی افراد دانست. از این منظر، گسترش این نهاد از حیث وجود و حدود موثر و کارساز تلقی می‌شود. در این مقاله برآنیم موضوع قابلیت توکیل را با تأکید بر منابع فقهی بررسی کنیم.
واژگان کلیدی: وکالت- توکیل- اعمال حقوقی- مال
 
مقدمه ای بر گسترش وجود وکالت و حدود آن
برای تبیین موضوع قابلیت توکیل اعمال لازم است به بررسی تحولات رابطه نیابتی در تاریخ حقوق بپردازیم که سه دوره از یکدیگر قابل تمییز است.
دوره اول : در این دوره هنوز مفاهیم اعتباری شکل نگرفته بود؛ برای همین ذهن بشر بیشتر با امور مادی سرو کار داشت. پس در روابط قراردادی در خصوص موضوع آنچه بیشتر مورد توجه قرار می‌گرفت؛ رابطه مادی بود که شخص توانسته بود با مال بر قرار کند: در این اندیشه، تصرف به عنوان دلیل مالکیت مطرح می‌شود و قبض مال موضوع قرارداد آن‌چنان اهمیت می‌یابد که شرط صحت عقد یا لزوم آن می‌شود و یا در عقود معوض تلف مورد معامله قبل از قبض سبب بطلان عقد را فراهم می‌آورد. در مورد رکن شخص در عقود هم تنها شخصی که آثار قرارداد بر او بار می‌شود می‌تواند طرف قرارداد واقع شود. و وجود فرد ثالثی که در رابطه قراردادی بتواند وارد شود تصور نمی‌شود. در این مرحله که آغازین دوران حقوق است مفهومی با نام ( Personalization )مطرح می‌شود. (Christopher berry gray,1999:28)
دوره دوم : دوره‌ای میانه را شاهد هستیم. زیرا از طرفی مفاهیم اعتباری وارد زمینه‌های حقوقی میشوند اما از طرف دیگر، مفاهیم مادی حاضر به رها کردن سلطه خود نبودند. بنابراین در این مرحله حضور فرد ثالث در قراردادها مطرح میشود اما عموماً نقش نامه‌بر را بازی می کنند. از طرف دیگر به مال تنها در مفهوم مادی توجه نمیشود و نوع دیگری از مال یعنی مال غیرمادی نیز مطرح میشود. اما به تدریج از اهمیت مال مادی کاسته می‌شود.(دکتر لنگرودی، 1380:48)
دوره سوم: در این دوره مرحله اعتباری شدن حقوق شروع می‌شود. این مرحله آثار خود را در رکن موضوع قراردادها به این صورت میگذارد که دیگر سخن از تقسیم مال به مادی و غیرمادی نیست بلکه مال تنها در مفهوم اعتباری خود یعنی حق مطرح میشود. بنابراین در این دوران میتوان گفت که «آنچه مورد تملک قرار میگیرد و به اشخاص اختصاص می‌یابد و از نظر حقوقی در آن تصرف میشود، رابطه اعتباری است که انسان با اشیاء دارد و به خاطر همین رابطه است که به آنها مال گفته می‌شود» (دکتر کاتوزیان، 1384،ب :13)
در رکن اشخاص نیز نیازهای اقتصادی جدید دیگر به اشخاص فرصت حضور مستقیم و چهره به چهره برای معامله را نمیدهد و به همین لحاظ نیاز به حضور نماینده احساس میشد. در همین جهت و برای گسترش نمایندگی به منظور حمایت از نیازهای تجاری، از دو نظر شاهد گسترش آن هستیم:
الف ـ گسترش نمایندگی از حیث وجود است ؛ به این نحو که در پاره‌ای از مواقع وجود نمایندگی فرض می‌شود. امری که در حقوق خارجی با عنوان تئوری وکالت ظاهری از آن یاد میشود.
 )Christopher berry gray,1999, p28,chitty،2004,31-056Aditya S. McDuffy، 2001, ewan mckenprick. 1997, p138(
 و البته نشانه هایی از پذیرش آن را در مواد 680 ق.م. و 118 لایحه اصلاحی ق.ت.، ماده 399 ق. ت. و ماده 7 ق.ث.ش. مصوب 11/3/1310 شاهد هستیم.
ب ـ گسترش نمایندگی از حیث حدود وکالت است ؛ به این ترتیب که ؛ اولاً؛ قانونگذار سعی میکند از لحاظ قانون، حدود مجاز برای نمایندگی دادن را محدود نکرده و علی‌الاصول، نمایندگی را در موارد مختلف بپذیرد. به این ترتیب، اصل بر این است که هر کاری که فرد، خود، می‌تواند انجام دهد دیگری به نمایندگی از جانب او نیز می‌تواند انجام دهد.
ثانیاً؛ قانونگذار، موکل را موظف به اعلام رسمی تحدید وکالت می‌نماید که در غیر این صورت، برای حمایت از ثالث ناآگاه و غیر مطلع، محدودیت در حیطه وکالت را نمی‌پذیرد. (مواد 105 و 396 ق.ت.)
با بررسی موضوع گسترش حدود وکالت به این سؤال خواهیم پرداخت که آیا در هر موردی که خود شخص بتواند اصالتاً کاری را انجام دهد، می‌تواند به دیگری در انجام آن امر وکالت دهد؟
بند اول: بررسی رویه فقها
فقها در بیان حدود وکالت عمدتاً دو روش را پیشه گرفته اند:
گروهی به روش مصداقی روی آورده و با استقراء در ابواب فقهی مواردی را که توکیل در آنها مجاز است برشمرده اند. (جامع عباسى ]فارسی[، البهائی العاملی، ص 246 ـ 248؛ المبسوط، الشیخ الطوسی، ج 2، ص 360 ـ 363)
گروهی دیگر ابتدا به بیان ضابطه برای بیان قابلیت توکیل پرداخته و سپس با ابتناء بر آن ضابطه، مصادیق را بیان کرده‌اند و به این ترتیب از روشی مفهومی استفاده کرده‌اند. (کلمڑ التقوى، الشیخ محمد أمین زین الدین، ج 6، ص 494، 497 هدایڑ العباد، الشیخ لطف ا... الصافی، ج 2، ص 151، 153 ؛ العروڑ الوثقی، السید الیزدی، ج 6، ص 200 ـ 204)
به نظر می‌رسد این اختلاف در روش، بیشتر جنبه شکلی داشته و خود این شیوه‌ها فی‌نفسه تأثیری ماهوی در آرای دو گروه نداشته باشد. به ویژه اگر این نکته را هم در نظر بگیریم که برخی از فقهای دسته اول پس از بیان مصادیق به تعیین ضابطه پرداخته‌اند.
با توجه به اینکه به نظر نگارنده، روش گروه دوم منطقی‌تر است در بیان اندیشه‌های فقهی در این مساله، از روش دوم استفاده شده است.
بند دوم: تعیین ضابطه
برخی تنها به ذکر این نکته کفایت کرده‌اند که موکل فیه (مورد وکالت) باید قابل نیابت باشد (جامع الخلاف والوفاق، علی بن محمد القمی، ص 327 الدر المنضود، ابن طی الفقعانی، ص 168؛ إعانه الطالبین، البکری الدمیاطی، ج 3، ص 100 )که خود دچار ایراد منطقی است چه با توجه به ترادف وکالت و نیابت، ارجاع حدود وکالت به حدود نیابت، احاله شیء بر خود شیء است (حاشیڑ الدسوقی، الدسوقی، ج 3، ص 377)
اما جدا از عقیده فوق، عمدتاً در فقه این ضابطه برای توکیل پذیری یک عمل پیشنهاد شده است؛ در امری که غرض شارع تعلق گرفته باشد که آن امر را مکلف خود به جا آورد توکیل جایز نیست (کفایڑ الأحکام، المحقق السبزواری، ج 1، ص 676، 677؛ جامع المقاصد، المحقق الکرکی، ج 8، ص 210، 224؛ المهذب البارع، ابن فهد الحلی، ج 3، ص 35؛ اللمعڑ الدمشقیڑ، الشهید الأول، ص 144؛ إیضاح الفوائد، ابن العلامڑ، ج 2، ص 339، 342؛ ارشاد الأذهان، العلامڑ الحلی، ج 1، ص 416، 417؛ المختصر النافع، المحقق الحلی، ص 154؛ العروڑ الوثقی، السید الیزدی، ج 6، ص 200، 204؛ جواهر الکلام، الشیخ الجواهری، ج 27، ص 377، 382؛ الحدائق الناضرڑ، المحقق البحرانی، ج 22، ص 36، 41 :« إن کلما تعلق قصد الشارع بایقاعه من المکلف مباشرڑ فإنه لا یقبل التوکیل، ولا تصح فیه النیابڑ، فکلما جعل ذریعڑ إلى غرض لا یختص بالمباشرڑ تصح النیابڑ فیه؛ نضد القواعد الفقهیڑ، المقداد السیوری، ص 386، 390فتح العزیز، عبد الکریم الرافعی، ج 11، ص 5، 9؛ ریاض المسائل، السید علی الطباطبائی، ج 9، ص 247، 254؛ منهاج الصالحین، السید السیستانی، ج 2، ص 342؛هدایڑ العباد، الشیخ لطف ا... الصافی، ج 2، ص 151، 153؛ کلمڑ التقوى، الشیخ محمد أمین زین الدین، ج 6، ص 494، 497؛ شرایع الإسلام، المحقق الحلی، ج 2، ص 428، 430 فقه الصادق (ع)، السید محمد صادق الروحانی، ج 20، شرح ص 250، 252؛ الغایڑ القصوى (فارسی)، للیزدی ترجمڑ الشیخ عباس قمی، ج 2، ص 408)
وابستگی ذاتی عمل به عامل آن ممکن است به دلایل مختلفی باشد. برای مثال اگر غرض از استیفای حق قصاص، تشفی خاطر قصاص گیرندگان باشد معقول نخواهد بود که بتوان دیگری را وکیل در استیفای این حق نمود. (نضد القواعد الفقهیڑ، المقداد السیوری، ص 386، 390)
مثالی دیگر را می‌توان از حق تقاص جست و جو کرد : آیا توکیل در اعمال حق تقاص امکانپذیر است به نحوی که کسی که محق به اعمال حق قصاص است، دیگری را وکیل در اعمال حق خود نماید؟
به نظر می‌رسد با توجه به اصل بودن قابلیت توکیل، باید توکیل در قصاص را نیز پذیرفت. (مستند الشیعڑ، المحقق النراقی، ج 17، ص 461 ـ 462: « یجوز التوکیل فی التقاص، لأنه أمر یقبل الوکالڑ، لعموماتها» العروڑ الوثقی، السید الیزدی، ج 6، ص 721، 728) زیرا وقتی دیگری میتواند بدون رضایت صاحب حق، حق وی را وصول کند، با رضایت او که به طریق اولیû باید تقاص را پذیرفت. (زیرا برخی عقیده دارند هر فردی که از وجود دین مطلع باشد حتی غیرصاحب حق بدون وکالت می تواند به اعمال حق تقاص بپردازد: المحقق النراقی،مستند الشیعه ، ج 71 ، ص 462)
اما امری که میتواند به نوعی مانع پذیرش این نظر محسوب شود این است که تقاص، امری شخصی و وابسته به علم تقاص، گیرنده نسبت به حق وصول نشده است. بنابراین تنها کسی که نسبت به چنین حقی علم شخصی دارد می تواند اقدام کند. پس توکیل در چنین امر شخصی به کسی که خود علم شخصی به موضوع ندارد، قابل پذیرش نمی‌باشد. به این ترتیب، به دلیل لزوم علم شخصی تقاص گیرنده، این عمل ذاتاً وابسته به شخصیت تقاص گیرنده بوده و قابل توکیل نمی‌باشد.
اما امری که شارع به خود عمل توجه داشته و عامل در آن اهمیتی نداشته باشد، قابل توکیل است. برای مثال، هدف از طلاق، رفع زوجیت است. در تحقق این هدف شخصیت طلاق دهنده بی‌تأثیر است. پس توکیل در آن پذیرفتنی خواهد بود. (ریاض المسائل، السید علی الطباطبائی، ج 9، ص 247، 254)
بدین ترتیب، اعمال را بر اساس اهمیت یا عدم اهمیت شخصیت فرد، می‌توان به دو دسته تقسیم کرد: اعمالی که خود عمل فی نفسه اعتبار ندارد و شخصیت عامل آن «موضوعیت» دارد و اعمالی که شخصیت انجام دهنده آن در آن طریقیت دارد و مهم انجام خود عمل است.
این معیار در حقوق موضوعه نیز پذیرفته شده است؛ چنانکه اساتید حقوق بر این عقیده‌اند که « وکالت در اموری امکان دارد که مباشرت موکل در آن ضروری نباشد و بتواند به نیابت واگذار شود.» (دکتر کاتوزیان، 1382: 152)
بند سوم: تعیین اصل
آیا اصل بر قابلیت توکیل در اعمال است یا خیر؟
برخی از فقها با توجه به اصل عدم اشتراط عامل در عمل (العروڑ الوثقی، السید الیزدی، ج 6، ص 200، 204 جامع المدارک، السید الخوانساری، ج 3، ص 483، 486) و عموماتی نظیر اوفوا بالعقود و اصل صحت، اصل قابلیت توکیل را نتیجه گرفته اند به ویژه آن که از برخی از روایات که در مورد عزل وکیل است به طور ضمنی قابل برداشت است که توکیل در هر امری قابل تحقق است. (جواهر الکلام، الشیخ الجواهری، ج 27، ص 377، 382)
 اما برخی دیگر، اصل را بر عدم ترتب اثر بر فعل غیر دانسته‌اند و در مورد روایات نیز چنین پاسخ داده اند که روایت در مقام بیان مورد عزل است و در مقام بیان حدود وکالت نیست تا بتوان از اطلاق کلام در مورد اصل توکیل استفاده کرد. (العروڑ الوثقی، السید الیزدی، ج 6، ص 200، 204؛ فقه الصادق (ع)، السید محمد صادق الروحانی، ج 20، شرح ص 250، 252)
بند چهارم: تعیین مصادیق
با آن که تعیین ضابطه و مشخص کردن اصل، تا حدودی از ابهام‌ها می‌کاهد. اما با این حال، در مشخص کردن مصادیق اختلاف بارز است.
برخی از فقها برای ایضاح ضابطه معتقدند در اموری که تکلیفی به آن تعلق گرفته اعم از وجوب و استحباب، مباشرت شرط است. اما در غیر آن ـ همانند عقود و ایقاعات ـ شخصیت عامل، خود، شرط نمی‌باشد. به دلیل آنکه، شارع وکالت را وضع کرده است اما حدود آن را مقرر نکرده است، پس به عرف احاله داده است و عقلا نیز مباشرت را در عقود و ایقاعات شرط نمی‌دانند، شرع نیز این رویه عقلا را تأیید می‌کند. اطلاق ادله نیز مباشرت را شرط نمی دانند (فقه الصادق (ع)، السید محمد صادق الروحانی، ج 20، شرح ص 250، 252)
با این حال، این امر نیز نمی تواند توضیح دهنده مناسبی برای ضابطه باشد ؛ چه اگر وجوب را به معنای عبادی آن در نظر نگیریم و به معاملات نیز گسترش بدهیم، در موضوع قابلیت توکیل در معاملات دچار مشکل خواهیم شد.
برخی دیگر نیز دانستن این نکته که توکیل در چه امری جایز است و در چه امری جایز نیست را موقوف بر اطلاع یافتن از احادیثی که از ائمه اطهار رسیده است می‌دانند و قاعده عقلیه را در آن جاری نمی‌دانند (الغایڑ القصوی (فارسی)، للیزدی ترجمڑ الشیخ عباس قمی، ج 2، ص 408)
به نظر می رسد بهترین روش این است که در روشی استقراء‌گونه به دسته بندی اعمال پرداخته و قابلیت توکیل را در هر دسته بررسی کنیم.
به نظر می‌رسد در اولین تقسیم‌بندی، مناسب است که معاملات را از عبادات جدا سازیم. در این صورت عبادات را باید از حدود اعمال قابل توکیل خارج کرد. عمده فقها نیز به همین ترتیب عمل کرده اند:. (جواهر الکلام، الشیخ الجواهری، ج 27، ص 377، 382:«أنه لیس فی العبادڑ إلا الفعل بقصد القربڑ، وإن الشارع جعل ذلک سببا لترتب الثواب علیه، وهو غیر مناف للنیابڑ فیه» ریاض المسائل، السید علی الطباطبائی، ج 9، ص 247، 254؛ الحدائق الناضرڑ، المحقق البحرانی، ج 22، ص 36 :« أما العبادات فالتقریب فیها أنه لما کان المقصود منها الانقیاد والخضوع والخشوع لله سبحانه، وتهذیب النفس الأمارڑ وتذلیلها کان مستلزما " للمباشرڑ، وفعل المکلف بنفسه لیترتب علیه الأغراض المذکورڑ»؛ نضد القواعد الفقهیڑ، المقداد السیوری، ص 386، 390؛ إعانڑ الطالبین، البکری الدمیاطی، ج 3، ص 100؛ روضڑ الطالبین، محیى الدین النووی، ج 3، ص 523، 529؛ کلمڑ التقوی، الشیخ محمد أمین زین الدین، ج 6، ص 494، 497؛ شرایع الإسلام، المحقق الحلی، ج 2، ص 428 ـ 430 )
با این حال در برخی از عبادات که دارای اثر مالی قابل ملاحظه ای باشند برای مثال؛ در اخراج خمس و زکات توکیل پذیرفته شده است (الحدائق الناضرڑ، المحقق البحرانی، ج 22، ص 36 ؛ کلمڑ التقوى، الشیخ محمد أمین زین الدین، ج 6، ص 494، 497 ؛هدایڑ العباد، الشیخ لطف ا... الصافی، ج 2، ص 151، 153 فتح العزیز، عبد الکریم الرافعی، ج 11، ص 5، 9؛ الإنصاف، المرداوی، ج 5، ص 356، 361) و عدم قابلیت توکیل در حیطه اعمال بدنی محض باقی مانده است. (مواهب الجلیل، الحطاب الرعینی، ج 7، ص 161، 162)
در تقسیم بندی بعدی، باید معاملات را به دو دسته اعمال ارادی و وقایع حقوقی تقسیم کرد.
با توجه به اینکه قصد وکیل در اقدام کردن به حساب موکل، در وکالت تأثیر دارد مسلماً وقایع حقوقی را نیز باید از این دایره خارج کرد. به این ترتیب، نه تنها توکیل در غصب مال دیگری بی‌معنا خواهد بود و خود وکیل ضامن خواهد بود چه اثبات ید است که سبب ضمانت میشود نه قصد( العروڑ الوثقى، السید الیزدی، ج 6، ص 200، 204؛ شرایع الإسلام، المحقق الحلی، ج 2، ص 428 ـ فقه الصادق (ع)، السید محمد صادق الروحانی، ج 20، شرح ص 250، 252) در امور کیفری نیز توکیل با شخصی بودن مسئولیت کیفری در تضاد است (مجمع الفائدڑ، المحقق الأردبیلی، ج 9، ص 509، 522:« ولا یجوز فی المعاصی کالسرقه والغصب والقتل، بل أحکامها تلزم المباشر ». إرشاد الأذهان، العلامه الحلی، ج 1، ص 416، 417؛ شرایع الإسلام، المحقق الحلی، ج 2، ص 428، 430 فقه الصادق (ع)، السید محمد صادق الروحانی، ج 20، شرح ص 250، 252 هدایڑ العباد، الشیخ لطف ا... الصافی، ج 2، ص 151، 153 فتح العزیز، عبد الکریم الرافعی، ج 11، ص 5، 9 الإنصاف، المرداوی، ج 5، ص 356، 361 جواهر الکلام، الشیخ الجواهری، ج 27، ص 377، 382:« أنه لیس فی العبادڑ إلا الفعل بقصد القربڑ، وإن الشارع جعل ذلک سببا لترتب الثواب علیه، وهو غیر مناف للنیابڑ فیه»)
در میان اعمال ارادی نیز باید به موارد اِخباری پرداخت. جدا از این عقیده که توکیل را تنها مختص موارد انشایی می‌داند نه اِخباری و توکیل در اخبار را به طور مطلق نمی‌پذیرد (فتح العزیز، عبد الکریم الرافعی، ج 11، ص 5، 9) به نظر می‌رسد باید امور اخباری را در سه دسته شهادت، اقرار و سوگند بررسی کرد.
برخی از فقها معتقدند که توکیل در شهادت قابل پذیرش نیست مگر آنکه به صورت شهادت بر شهادت باشد. (الحدائق الناضرڑ، المحقق البحرانی، ج 22، ص 36، 41 ؛کلمڑ التقوی، الشیخ محمد أمین زین الدین، ج 6، ص 494، 497 روضڑ الطالبین، محیی الدین النووی، ج 3، ص 523، 529؛ تذکرڑ الفقهاء ، العلامڑ الحلی، ج 2، ص 117، 118 :« واما الشهادات فلا یصح التوکیل فیها لأنا علقنا الحکم بخصوص لفظ الشهادڑ حتى لم یقم غیرها مقامها» این نوع از گواهی در ماده 231 ق.آ.د.م. پذیرفته شده است. (دکتر شمس، عبدا... ،1384: 232)
در مورد اقرار نیز برخی معتقدند که اگر الف به ب بگوید که تو وکیل من هستی که اقرار بکنی که برای ج در ذمه من حقی است، این گفته به خودی خود اقرار است و توکیل در اقرار محسوب نمی‌شود و ب شاهد بر اقرار الف است نه اینکه در اقرار، وکیل شده باشد. (کلمڑ التقوى، الشیخ محمد أمین زین الدین، ج 6، ص 498 هدایڑ العباد، الشیخ لطف ا... الصافی، ج 2، ص 151 ـ 153 ) به این ترتیب، توکیل در اقرار، خود اقرار است (الإنصاف، المرداوی، ج 5، ص 356، 361)
برخی معتقدند در این مورد به فرض که صحت توکیل را نپذیریم نمی‌توان با شهادت وکیل اقرار موکل را اثبات کرد؛ چه اقراری تحقق نیافته است که وکیل شاهد بر آن باشد. زیرا مگر زمانی که فردی، دیگری را وکیل در ابراء می‌کند به صرف توکیل ابراء تحقق یافته است (فتح العزیز، عبد الکریم الرافعی، ج 11، ص 5، 9 الجامع للشرایع، یحیى بن سعید الحلی، ص 319 ). اما به نظر می‌رسد نباید اقرار را با ابراء قیاس کرد چه در حالی که اقرار جنبه اخباری دارد، ابراء جنبه انشایی دارد. پس با توکیل در ابراء، موکل، ابراء را قصد نکرده است بلکه توکیل در ابراء را قصد نموده است. بنابراین با صرف توکیل، ابراء واقع نمی‌شود اما با توکیل در اقرار، می‌توان اخبار از وقوع یک حق را استنباط کرد.
برخی دیگر، توکیل در اقرار را از این جهت نمی‌پذیرند که در ماهیت اقرار، تردید است، از این جهت که هم به انشاییات شباهت دارد و هم به اخباریات (فتح العزیز، عبد الکریم الرافعی، ج 11، ص 5، 9 ؛ برخی دیگر از فقها به طور مطلق توکیل در اقرار را نمی پذیرند: الإقناع فی حل ألفاظ أبی شجاع، محمد بن أحمد الشربینی، ج 1، ص 295، 296 ریاض المسائل، السید علی الطباطبائی، ج 9، ص 247، 254 الدر المنضود، ابن طی الفقعانی، ص 168 مجمع الفائدڑ، المحقق الأردبیلی، ج 9، ص 509، 522)
برخی دیگر، توکیل در اقرار را از این جهت که همانند بیع سبب الزام موکل می شود پذیرفته اند (الحدائق الناضره، المحقق البحرانی، ج 22، ص 36 ) با این حال، برخی ـ در مقام بیان نظری تعدیل شده ـ معتقدند که توکیل در اقرار قاطع دعوا، قابل پذیرش نیست. چرا که وکیل برای ادامه خصومت گرفته می‌شود و وی حق قطع خصومت را به اختیار خود ندارد (حواشی الشروانی، الشروانی و العبادی، ج 5، ص 294) به این ترتیب اگر وکیل اقرارِ مبتنی بر قاطع دعوا نماید نه تنها منعزل است بلکه به اظهار وی نیز توجه نمی‌شود (حواشی الشروانی، الشروانی والعبادی، ج 5، ص 294)
اما برخی دیگر، میان مکان اقرار تفاوت گزارده و توکیل در اقرار در مجلس حکم را نمی‌پذیرند (جامع الخلاف والوفاق، علی بن محمد القمی، ص 328، 329)
اما در حقوق موضوعه باید گفت: بر اساس بند 9 ماده 62 ق.آ.د.م. مصوب 1318 وکالت برای اقرار در ماهیت دعوی یا به امری که کاملاً قاطع دعوا باشد نیاز به تصریح داشت. به این ترتیب قانون فوق، اقرار را از اموری که شخصیت مقر در آن موضوعیت داشته، ندانسته است. بلکه ذاتاً وکالت را قابل توکیل می داند. منتها در جهت حمایت از موکل، برای اقرار قاطع دعوا، تصریح در وکالتنامه را ضروری می‌دانست. ماده 368 همان قانون در روالی منطقی اقرار وکیل بنحوی که قاطع دعوا باشد را در صورتی معتبر می دانست که در وکالت نامه او تصریح در اقرار شده باشد.
اما قانون آیین دادرسی مدنی فعلی، آن ترتیب منطقی را برهم زده است. بر اساس تبصره 2 ماده 35 این قانون؛ اقرار، قابل توکیل نمی‌باشد. از لحن قانون چنین بر می‌آید که قانونگذار اقرار را ذاتاً قابل توکیل نمی‌داند. اما ماده 205 همان قانون مقرر می‌دارد:
«... اقرار وکیل علیه موکل خود نسبت به اموری که قاطع دعوا است پذیرفته نمی شود اعم از این که اقرار در دادگاه یا خارج از دادگاه به عمل آمده باشد.»
از مفهوم مخالف مقرره فوق چنین برمی‌آید که اقرار وکیل علیه موکل خود نسبت به امور غیرقاطع دعوا پذیرفته می‌شود. بنابراین اقرار غیرقاطع دعوا قابل توکیل خواهد بود. در حالی که طبق اطلاق ماده 35، اقرار در امر غیرقاطع دعوا نیز قابل توکیل نیست.
در جمع این دو ضابطه قانونی می‌توان یکی از دو برداشت زیر را انتخاب کرد:
برداشت اول: اساتید حقوق با توجه به ذات نیابت پذیر اقرار، برآنند که؛« اطلاق تبصره 2 را باید منصرف از اقرارهای جزئی و لازمه دفاع شمرد و آن را متوجه به فرد شایع عرفی اقرار یعنی اقرار قاطع دعوا دانست.» (دکتر کاتوزیان، ناصر، 1380: 204)
برداشت دوم: تبصره 2ماده 35 در مقام بیان اصل عدم توکیل در اقرار است؛ منطوق ماده 205 موافق با مقرره فوق است. اما؛ مفهوم مخالف آن، با تبصره در تضاد است. سؤال؛ آیا مفهوم مخالف در هنگام تضاد با اصل می تواند همچنان حجت باشد؟ به نظر جواب، منفی می رسد.
به این ترتیب، به نظر نگارنده لازم است در تفسیر تبصره ماده 35 باید به عنوان باب (و دفتری) که این مقرره در آن مندرج است و نیز اصل ماده توجه کرد. توضیح بیشتر آنکه، تبصره مورد بحث در باب وکالت در دعاوی می‌باشد و اصل ماده 35 نیز در مقام بیان وکالت در دادگاه‌ها است. لذا با توجه به لزوم ارتباط مضمونی تبصره با باب و اصل ماده، باید گفت که تبصره تنها در مقام بیان حدود وکالت وکلای دادگستری است. در مورد این دسته از وکلا، قانونگذار، وکالت را قابل توکیل نمی‌داند. اما ماده 205 نتیجتاً تنها شامل وکلای غیردادگستری است. در مورد این دسته از وکلا، قانونگذار تنها اقرار در امور قاطع دعوا را نمی پذیرد.
اختصاص تبصره مورد بحث به وکلای دادگستری، با بند 2 ماده 81 آیین‌نامه اصلاحی لایحه قانونی اصلاح کانون وکلای دادگستری نیز سازگار است. مقرره اخیرالذکر در مقام بیان تخلف موجب مجازات انتظامی، چنین مقرر می‌دارد:« در صورتی که به واسطه وکالت از اسرار موکل آگاه شده و آنها را افشا نماید».
به گمان نگارنده، وکیل دادگستری موظف است اطلاعات موکل خود را افشا ننماید. عدم افشای این اطلاعات، به عبارت دیگر به مفهوم عدم امکان اقرار وکیل علیه موکل است.
به هرحال، نتیجه‌ای که از تفاوت مبنایی مفاد دوگانه قانونی مورد بحث، قابل استنباط است؛ این که عدم امکان توکیل در مورد اقرار به وکلای دادگستری، ناشی از نیابت‌ناپذیریِ ذاتی اقرار نیست. بلکه این امر ناشی از ویژگی خود وکیل دادگستری است که چنین امری قابل توکیل به وی نمی‌باشد.
در مورد سوگند، به علت رابطه عمیق آن با اعتقادات سوگند خورده، برخی از فقها توکیل در آن را مواجه با مشکل می‌بینند (کلمڑ التقوی، الشیخ محمد أمین زین الدین، ج 6، ص 494، 497 منهاج الصالحین، السید السیستانی، ج 2، ص 342 روضڑ الطالبین، محیى الدین النووی، ج 3، ص 523، 529؛ فتح العزیز، عبد الکریم الرافعی، ج 11، ص 5، 9 لأن الحکم فی الایمان یتعلق بتعظیم اسم ا... تعالى فامتنعت النیابڑ فیها کالعبادات تذکرڑ الفقهاء، العلامڑ الحلی، ج 2، ص 117، 118 )
در حقوق موضوعه باید میان سه حالت تفاوت گذارد:
تقاضای سوگند، قبول یا رد سوگند و اتیان سوگند.
قانون آیین دادرسی مدنی، برای تقاضای سوگند، نیازی به تصریح در وکالتنامه نمی‌بیند ؛ ماده 1330 ق.م. نیز تقاضای سوگند را قابل توکیل می‌داند؛ در حالی که « حق این بود که قانون آیین دادرسی وکالت در ارجاع به سوگند را منوط به تصریح این اختیار در وکالتنامه کند. زیرا ارجاع به سوگند اقدام خطرناکی است که به قطع دعوا می انجامد » (دکتر کاتوزیان، ناصر، اثبات و دلیل اثبات، ج2، ص202)
در مورد قبول یا رد سوگند نیز قابل ذکر است که بند 14 آیین نامه ترتیب اتیان سوگند وکیل، حق قبول یا رد سوگند ندارد مگر اینکه این اختیار از طرف موکل به او داده شده باشد. بند 14 ماده 35 ق.آ.د.م. نیز با مفاد مقرره اخیرالذکر سازگار است.
در مورد اتیان سوگند نیز باید گفت که تبصره2 ماده 35 ق.آ.د.م. و ماده 1330 ق.م. سوگند را قابل توکیل نمی‌داند.
در اثبات دعاوی نیز عموماً میان حق ا... و حق الناس قائل به تفاوت شده و در حق الله توکیل را نمی‌پذیرند به استناد اینکه مبنا در حق ا...، تخفیف و عدم سختگیری و اجرا کردن قاعده درء است (الحدائق الناضرڑ، المحقق البحرانی، ج 22، ص 36، شرایع الإسلام، المحقق الحلی، ج 2، ص 428، 430 قواعد الأحکام، العلامڑ الحلی، ج 2، ص 354، 356 إیضاح الفوائد، ابن العلامڑ، ج 2، ص 339، 342) با این حال برخی دیگر با استناد به حدیثی از حضرت رسول (ص)، توکیل را در اثبات و اجرای حق ا... نیز می‌پذیرند ولی مورد را حقیقتاً از وکالت خارج می‌دانند چه این گونه امور از امور حسبی محسوب می‌شود که عموم مسلمین در آن برابر و صاحب اختیار هستند. (جواهر الکلام، الشیخ الجواهری، ج 27، ص 382، 387)
در اعمال حقوقی اما اختلاف نظرها کاهش می‌یابد و اصل توکیل پذیرفته می‌شود (إیضاح الفوائد، ابن العلامڑ، ج 2، ص 339، 342؛ المبسوط، الشیخ الطوسی، ج 2، ص 360، 363؛ العروڑ الوثقی، السید الیزدی، ج 6، ص 200، 204؛ جواهر الکلام، الشیخ الجواهری، ج 27، ص 382، 387؛ الإنصاف، المرداوی، ج 5، ص 356، 361؛ نضد القواعد الفقهیڑ، المقداد السیوری، ص 386، 390 الشرح الکبیر، أبو البرکات، ج 3، ص 377، 378؛ فتح المعین، الملیباری الهندی، ج 3، ص 100، 101 الإقناع فی حل ألفاظ أبی شجاع، محمد بن أحمد الشربینی، ج 1، ص 295، 296؛ کلمڑ التقوى، الشیخ محمد أمین زین الدین، ج 6، ص 494، 497 هدایڑ العباد، الشیخ لطف ا... الصافی، ج 2، ص 151 ـ 153 البته معدودی که برخی اعمال نظیر وصیت را از قاعده خارج ساخته‌اند: فتح العزیز، عبد الکریم الرافعی، ج 11، ص 5، 9 روضڑ الطالبین، محیى الدین النووی، ج 3، ص 523، 529 حواشی الشروانی، الشروانی والعبادی، ج 5، ص 294)
نتیجه گیری:
آنچه در این مقاله شاهد آن بودیم بررسی قابلیت توکیل بود: به این منظور ابتدا به بررسی روند تاریخی گسترش وجود و حدود وکالت پرداختیم و لزوم تلاش در جهت گسترش وکالت را برای تسهیل روابط حقوقی خاطر نشان ساختیم. سپس با تمرکز بحث بر قابلیت توکیل به بررسی آرای فقها در این زمینه پرداختیم. بی گمان آنچه به عنوان قدر متیقن آرای فقهی در موضوع مورد بحث شایان ذکر است؛ پذیرش قابلیت توکیل در مورد اعمال حقوقی است.
فهرست منابع:
منابع فارسی:
1.دکتر جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق اموال، گنج دانش، چ5، 1380
2.دکتر شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، ج3، دراک، چ2، پاییز 84
3.دکتر کاتوزیان، ناصر، اثبات و دلیل اثبات، ج1، نشر میزان، چ 1، زمستان 1380
4.عقود معین ؛ ج4،انتشار، چ 4، 1382
    5.     ................................،(الف) اثبات و دلیل اثبات، ج2، نشر میزان،چ3، بهار 1384
    6.     .............................،(ب) اموال و مالکیت، میزان، چ10، 1384
منابع عربی:
    1.آبی، فاضل، کشف الرموز، ج1، مؤسسڑ النشر الإسلامی، ذی الحجڑ 1408
    2.ابن أبی جمهور، الأقطاب الفقهیڑ، مطبعڑ الخیام، چ1،1410
    3.أردبیلی، محقق، مجمع الفائدڑ، ج4 ،مؤسسڑ النشر الإسلامی،1364 ش
    4.أردبیلی، محقق، زبدڑ البیان، المکتبڑ المرتضویڑ لإحیاء الآثار الجعفریڑ
    5.بحرانی،محقق، الحدائق الناضرڑ، ج 23، مؤسسڑ النشر الإسلامی
    6.بهائی العاملی، جامع عباسی، مؤسسڑ انتشارات فراهانی
    7.حلی، ابن إدریس، السرائر، ج2،مؤسسڑ النشر الإسلامی التابعڑ لجماعڑ المدرسین
    8.حلی، محقق، المختصر النافع، قسم الدراسات الإسلامیڑ فی مؤسسڑ البعثڑ، 1402
    9.حلی، ابن فهد، المهذب البارع ،ج1، مؤسسڑ النشر الإسلامی التابعڑ لجماعڑ المدرسین بقم المشرفڑ، 1407
10.حلی، علامه، قواعد الأحکام، ج1،چ1، 1413،مؤسسڑ النشر الإسلامی
11.حلی، محقق، شرایع الإسلام،ج2 ،انتشارات استقلال،چ1، 1409
12.حلی، علامڑ، إرشاد الأذهان،ج1،مطبعڑ مؤسسڑ النشر الإسلامی، 1410
13.سبزواری، محقق، ذخیرڑ المعاد،ج1،مؤسسڑ آل البیت
14.سبزواری، محقق، کفایڑ الأحکام،ج1،مؤسسڑ النشر الإسلامی التابعڑ لجماعڑ المدرسین بقم
15.شهید اول، البیان، مجمع الذخائر الإسلامیڑ
16.شهید اول، الدروس، ج3، مؤسسڑ النشر الإسلامی، چ1،ربیع الثانی 1414
17.شهید ثانی، رسائل، منشورات مکتبڑ بصیرتی
18.شهید ثانی، شرح اللمعڑ، ج2، مطبعڑ الآداب، چ1، 1387 ـ 1967 م
19.شهید ثانی، مسالک الأفهام، ج3 ، پاسدار إسلام،مؤسسڑ المعارف الإسلامیڑ، چ1، 1419
20.طباطبائی، سید علی، ریاض المسائل، ج5، مؤسسڑ النشر الإسلامی، چ1، شعبان المعظم 1414
21.طوسی، المبسوط، ج2، المکتبڑ المرتضویڑ لإحیاء آثار الجعفریڑ
22.عاملی، سید محمد، مدارک الأحکام، ج5، مؤسسڑ آل البیت، شعبان 1410
23.فقعانی، ابن طی، الدر المنضود ، مکتبڑ مدرسڑ إمام العصر (عج) العلمیڑ، چ1،1418
24.قمی سبزواری، علی بن محمد، جامع الخلاف و الوفاق، پاسدار اسلام
25.کرکی، المحقق، جامع المقاصد، ج3، مؤسسڑ آل البیت علیهم السلام لإحیاء التراث، چ1، شوال 1408
26.گلپایگانی، مجمع المسائل،ج3،1414، دار القرآن الکریم
27.هندی، فاضل، کشف اللثام،ج2،،منشورات مکتبڑ آیڑ الله العظمى المرعشی النجفی1405
28.جواهری، جواهر الکلام ،ج26، دار الکتب الإسلامیڑ، چ6، 1394
29.مرتضى، رسائل المرتضى، ج 1،436 ، دار القرآن الکریم
30.مروارید، علی أصغر، الینابیع الفقهیڑ، ج 5 ،دار التراث،چ1
31.نراقی، محقق، مستند الشیعه، ج9، مؤسسڑ آل البیت (ع ) لإحیاء التراث - مشهد،چ1
32.یزدی، سید، العروڑ الوثقى، ج4، مؤسسڑ النشر الإسلامی، چ1، 1420 
33.یزدی، الغایڑ القصوی، ج2،إنتشارات المکتبڑ المرتضویڑ لإحیاء الآثار الجعفریڑ
 
منابع لاتین:
 
1.     Aditya S. McDuffy, A DISCUSSION OF LEGAL ISSUES AFFECTING BIG CHAPTERS PREPARED FOR THE OFFICER LEADERSHIP TRAINING MATERIALS , National Legal Review Committee February 2001
2.     Christopher berry gray, The philosophy of law. an encyclopedia, garland publishing,1999
3.     chitty , contract , vol2, London 2004, 24 edition
4.     ewan mckenprick. Contract law. Macmillan press ltd.third edition1997
به زبان انگلیسی
کتب
5.     chitty, Contract,vol2, London 2004, 24 edition.
6.     Ewan mckenprick. Contract law. Macmillan press ltd. Third edition 1997.
7.     Christopher berry gray. The philosophy of law. New york - london 1999.
سایت‌های اینترنتی
8.     www.answer.com
9.     www.bignet.org
10.   www.e-iure.com.
11.   http://ezinearticles.com/?Fundamentals-of-Agency- Law&id=94300
12.   www.frontpage.cbs.dk
13.   www.ieuc.org
14.   www. Law.harvard.com
15.   www. Legalmatch.com
16. www. Legis.state.com


1. سردفتر اسناد رسمی 221 تهران و سردبیر ماهنامه «کانون».