کانون سردفتران و دفتریاران

سه شنبه, 26 تير 1397

بررسی تطبیقی ماهیت قراردادهای اعطای مجوز

بررسی تطبیقی ماهیت قراردادهای اعطای مجوز
(با تأکید بر اجازه بهره برداری از مالکیت‌های صنعتی)
غلامرضا افشاری پور1
 
چکیده:
«لیسانس» قراردادی است که در آن اجازه (امتیاز) استفاده از مالکیت‌های صنعتی به دیگری واگذار می شود بدون اینکه انتقال مالکیتی صورت گیرد. این امتیاز اغلب، نه به طور مستقل، بلکه در ضمن قراردادهای دیگری همچون فرانشیز، بیع متقابل یا " بی. او.تی " اعطا می شود. لیسانس انواعی دارد از جمله؛ انحصاری، غیرانحصاری، انفرادی و همچنین ارادی و اجباری. معمولاً در این قرارداد دانش فنی نیز منتقل می‌شود. ارزش اقتصادی و مال بودن دانش فنی در سرّی بودن آن نهفته است، به گونه‌ای که اگر این دانش فنی در شمار دانش عمومی درآید به اعتبار قرارداد خدشه وارد می‌شود. لیسانس، قراردادی است عهدی، تعاهدی و اغلب تشریفاتی. ماهیت آن با هیچ یک از عقود معین در قانون مدنی ایران کاملاً منطبق نیست و به نظر می‌رسد که عقدی بی نام و تابع ماده 10 ق.م. باشد. این نوشتار کوششی است در جهت شناسایی ماهیت قرارداد لیسانس. بدین منظور ، پس از تعریف و تبیین جایگاه آن، مهم‌ترینِ انواع قرارداد لیسانس را برمی‌شماریم و سپس به ماهیت آن از دیدگاه حقوق ایران و حقوق تطبیقی خواهیم پرداخت.
واژگان کلیدی: قرارداد لیسانس، انتقال تکنولوژی، دانش فنی، حق اختراع، علامت تجاری، ماده 10 قانون مدنی
 
مقدمه
برای دستیابی به تکنولوژی دو طریق عمده وجود دارد؛ تولید و یا خرید آن. روش دوم معمولاً انتقال تکنولوژی نامیده می‌شود و یکی از مهم‌ترین مکانیزم‌های حقوقی آن انعقاد قرارداد لیسانس است. مهم‌ترین دلایل خریداران تکنولوژی را می‌توان این‌طور خلاصه کرد که در این روش نیاز به سرمایه‌گذاری در زمینه تحقیق و توسعه بسیار کم است یا اصلاً نیست؛ بهره‌گیری سریع از آن، شدنی است؛ مخاطرات فنی و ریسک اقتصادی آن اندک است. برای فروش تکنولوژی از جانب فروشندگان نیز دلایل خوبی وجود دارد؛ بازگشت سرمایه هزینه شده در زمینه تحقیق و توسعه افزایش می‌یابد و تکنولوژی کاملاً مورد بهره‌برداری قرار می‌گیرد. بدین ترتیب، به سبب وجود خریداران و فروشندگان، انتقال تکنولوژی امکان پذیر می‌شود. انتقال تکنولوژی می‌تواند در محدوده مرزهای ملی یا مرزهای بین‌الملی انجام گیرد. در محدوده درون مرزی, تکنولوژی می‌تواند از صنعتی به صنعت دیگر و یا از سازمانی به سازمان دیگر منتقل شود. انتقال بین‌المللی تکنولوژی ممکن است میان دو کشور توسعه یافته, دو کشور در حال توسعه و یا یک کشور توسعه یافته و یک کشور در حال توسعه صورت گیرد. (شریف، 1376، ص. 8)
اگر طرفین قرارداد لیسانس برای افزایش سود متقابل با یکدیگر همکاری کنند، انعقاد این قرارداد به منزله ورود در یک مشارکت و ارتباط مستمر خواهد بود. معمول‌ترین انگیزه‌های لیسانس دهنده برای ورود در چنین قراردادی عبارت است از: بهره جستن از ظرفیت تولید بیشتر، گسترش میدان توزیع و استفاده از تجربه مدیریت محلی لیسانس گیرنده. از این رو ممکن است لیسانس دهنده از طریق لیسانس گیرنده به نحوه مؤثرتر و با سهولت بیشتری در بازار نفوذ کند. لیسانس گیرنده نیز از تکنولوژی برتری بهره‌مند می‌شود که وی را قادر می‌سازد محصولاتی با کیفیت بالاتر تولید کند یا هزینه‌های خود را کاهش دهد. (نانایاکارا2، 2004، ص. 13)
نقش سرمایه گذاری خارجی در توسعه اقتصادی کشور بر کسی پوشیده نیست. در این زمینه، مفاد نخستین ماده « قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی» مصوب 1381، از حق اختراع، دانش فنی، علائم تجاری و خدمات تخصصی به عنوان برخی مصادیق سرمایه خارجی نام می‌برد و دومین ماده این قانون، «ارتقای فن آوری» را شرط پذیرش سرمایه گذاری خارجی می‌شناسد. توجه به این مطلب، اهمیت بررسی سازوکار انتقال دانش فنی، حق اختراع و سایر مالکیت‌های صنعتی را، آشکارتر می‌سازد. باید دانست که معمولاً قراردادهای لیسانس به طور مستقل منعقد نمی‌شوند؛ بلکه در ضمن قراردادهای دیگری همچون « بی. او. تی » (ساخت، بهره برداری، واگذاری) 3و یا «تجارت متقابل» 4، اخذ لیسانس یا انتقال دانش فنی نیز شرط می‌شود.
 از این رو، پس از شناخت قرارداد لیسانس برخی دیگر از قراردادها، که متضمن لیسانس و انتقال دانش فنی هستند و در واقع ظرف و جایگاه لیسانس به شمار می‌روند، معرفی خواهد شد. سپس ماهیت این نهاد و قابلیت انطباق آن با عقود معین در قانون مدنی ایران و یا پیروی آن از ماده 10 این قانون بررسی خواهد شد.
1ـ تعریف لیسانس، جایگاه و انواع آن
1ـ1 ـ تعریف لیسانس
پیش از تعریف لیسانس از لحاظ اصطلاحی، لازم است ابتدا اشاره مختصری به معنای لغوی آن داشته باشیم. لیسانس در اصل واژه‌ای فرانسوی است و در لغت‌نامه فارسی دهخدا چنین معنا شده است: «پروانه؛ درجه عالی که معمولاً شامل سه سال تحصیل پس از پایان دوره کامل متوسطه است؛ شهادت‌نامه درجه مزبور» (دهخدا، 1373، ص. 1753) همچنین در فرهنگ پیشرفته آکسفورد نیز در برابر آن آمده است: «مدرکی رسمی که نشان می‌دهد اجازه دارا شدن، استفاده کردن یا انجام بعضی امور اعطا شده است همچون گواهینامه رانندگی یا پروانه مطب به نفس اجازه نیز لیسانس می‌گویند...» (هورن بای5، 2000، ص. 740). در ادبیات حقوقی ما، معادل‌های مختلفی برای واژه لیسانس آمده است؛ برخی معادل «پروانه» را برگزیده‌اند (اشمیتوف6، 1378، صص. 418، 419) ، عده دیگری لفظ «امتیاز» را مناسب دیده‌اند (نصیری، 1383، ص. 328) و همچنین کلمه «مجوز» نیز به کار رفته است. در برخی از ترجمه‌ها برای نهادهای دیگری همچون فرانشیز نیز از همین معادل‌ها استفاده شده است که تطبیق ترجمه را با متن اصلی دشوار می‌کند و گاه باعث خلط مبحث می‌شود. مفهوم اصطلاحی لیسانس نیز از معنای لغوی آن چندان دور نیفتاده است. در این رابطه، فرهنگ حقوقی «بلک»7 توضیحاتی مفصل دارد و به روشن شدن مفهوم کمک می‌کند که برخی ارتباط چندانی با موضوع ما ندارد، اما در توضیح لیسانس حق اختراع چنین می‌خوانیم:« اجازه کتبی مالک حق اختراع به دیگری که او را قادر می‌سازد با آن اختراع کالایی را در دوره زمانی یا قلمرو معین تولید کند یا بفروشد؛ انتقالی که انحصار مالک را متأثر نمی‌سازد، جز آنکه وی را از اعمال حقِ منعِ خویش باز می‌دارد. لیسانس حق اختراع، حقوق کمتری را نسبت به فروش آن منتقل می‌کند. زبان به کار رفته یا هر رفتاری از سوی مالک، که بر اساس آن طرف دیگر رضایت مالک را به استفاده خود استنباط و مطابق آن عمل کند, یک لیسانس را تشکیل می‌دهد.» (بلک، 1990، ص. 920). از این تعریف چنین بر می‌آید که در قرارداد لیسانس، نه مالکیت موضوع عقد بلکه، صرفاً اجازه استفاده از آن واگذار می‌شود. در یکی از کتاب‌هایی که اخیراً به عنوان راهنمای عملی مقررات جدید حقوق رقابت در اتحادیه اروپا منتشر شده، این واژه چنین تعریف شده است: «لیسانس، قراردادی است میان دارنده مالکیت‌های فکری و طرف دیگر که می‌خواهد اجازه قانونی از لیسانس دهنده کسب کند، خواه برای استفاده از مالکیت‌های فکری در قلمرو انحصاری لیسانس دهنده و خواه برای بهره‌برداری از نوآوری‌های تکنولوژیکی لیسانس دهنده که توسط حقوق مالکیت فکری مورد حمایت واقع شده‌اند. در حوزه تکنولوژی، مالکیت‌های فکری موضوع لیسانس, اغلب ثبت شده‌اند... گر چه دانش فنی (ثبت نشده) که با روش تولیدی همراه است نیز موضوع لیسانس قرار می‌گیرد ». (کرلی،8 2004، ص4) در معدود نوشته‌های فارسی که در این زمینه وجود دارد نیز برخی حقوقدانان این تعریف را از قرارداد لیسانس ارائه کرده‌اند: «اجازه استفاده یا لیسانس، قراردادی است که بر اساس آن صاحب حق بر یک علامت, به شخص دیگری اجازه می‌دهد که در قبال پرداخت قیمتی به نام رویالتی9 از آن بهره‌برداری کند؛ بنابراین یک چنین پیمانی به قرارداد اجاره شباهت بسیار دارد. این قرارداد را می‌توان از سوی دیگر به پیمان هم‌زیستی (یا تنظیم حدود استفاده از علامت) تشبیه کرد که به موجب آن صاحبان علائم که ممکن است با یکدیگر در تعارض قرار گیرند ضمن عقد حدود استفاده یکدیگر را تعیین کنند ». (شمس، 1382، ص. 177)
نکته دیگری که در شناخت مفهوم قرارداد لیسانس در کشور ما کمک میکند توجه به ارتباط آن با انتقال تکنولوژی و سرمایه‌گذاری (غیر مستقیم) خارجی است. ایران، مانند سایر کشورهای در حال توسعه، در وضع مقررات سهمیه سالانه نسبت به حمایت از محصولات داخلی و ایجاد واحدهای صنعتی در کشور علاقه‌مندی نشان می‌دهد و به این جهت اساساً ورود کالاهایی که مشابه آن در ایران ساخته می‌شود غیرمجاز و یا با شرایط تحمیل حقوق گمرکی و سود بازرگانی گزافی مجاز است که عملاً امکان رقابت وارد کننده خارجی را با تولید کننده ایرانی به حداقل می‌رساند. در چنین شرایطی، تولیدکنندگان خارجی یا اقدام به سرمایه‌گذاری مستقیم در ایران می‌نمایند و در واقع مبادرت به ساخت کالای خود در ایران می‌کنند و یا اینکه برای حفظ و توسعه بازار فروش خود در ایران از طریق اعطای وام و کمک‌های فنی و تخصصی به تولید کننده ایرانی در مقام حفظ موقعیت تجاری خود در ایران برمی‌آیند. در چنین فرضی، قراردادی زیر عنوان قرارداد کمک فنی و حق‌الامتیاز با شرکت ایرانی منعقد می‌شود. بر حسب شرایط این قرارداد، به صنعتگر ایرانی اجازه داده می‌شود از علامت تجاری و حق اختراع یا دانش فنی تولید کننده خارجی در قبال پرداخت حق‌الامتیاز استفاده کند و مثلاً تولید کننده ایرانی اقدام به ساخت تلویزیونی با مارک و مشخصات فنی یک تلویزیون خارجی می‌کند و در مقابل استفاده از چنین حقی در موقع فروش هر دستگاه تلویزیون قسمتی از بهای آن‌را به عنوان «حق‌الامتیاز» به حساب صاحب امتیاز خارجی منظور می‌نماید. (نصیری، پیشین، صص. 297 و 298)
1ـ2 ـ جایگاه لیسانس
قبلاً گفتیم که لیسانس اغلب، نه به طور مستقل بلکه، در ضمن قراردادهای دیگری شکل می‌گیرد. اکنون می‌خواهیم قدری درباره برخی از این قراردادها به عنوان ظرف و جایگاه لیسانس بحث کنیم:
1ـ2ـ1 ـ قرارداد فرانشیز
همان‌گونه که برخی مؤلفان حقوق تجارت بین‌الملل گفته‌اند؛ «فرانشیز»10 یک سیستم قراردادی برای فعالیت مشترک میان دو تاجر مستقل است که در طی آن یک طرف (امتیازدهنده)11، در مقابل پرداخت (پول و غیر آن) و تحت شرایط معین، حق ساخت و فروش محصول و همچنین حق استفاده از علامت تجاری یا نام تجاری را به طرف دیگر (امتیاز گیرنده)12 اعطا می‌کند. افزون بر این، امتیاز دهنده، خدمات فنی، کمک فنی و دانش فنی در اختیار طرف دیگر می‌نهد و شیوه‌های تجاری خود را به وی می‌آموزد. قراردادهای فرانشیز عمدتاً با اهداف بازاریابی منعقد می‌شوند. (ون هوت13، 2002، ص. 213) به همین منظور « سازمان توسعه صنعتی ملل متحد »14 فرانشیز را شیوه‌ای از توزیع کالا و خدمات توسط لیسانس علامت تجاری توصیف کرده است که لیسانس مذکور را با لیسانس دانش فنی، اسرار تجاری، حق تکثیر و قراردادهای توزیع در هم می‌آمیزد. (یونیدو، 1996، ص. 211)
پس می‌توان عناصر یک قرارداد فرانشیز را این‌طور خلاصه کرد: اجازه استفاده از یک اسم یا علامت تجاری ثبت شده، انتقال دانش فنی از سوی امتیازدهنده به امتیازگیرنده و در نهایت، توزیع کالای ساخته شده.
اگر چه قرارداد فرانشیز متضمن لیسانس علامت تجاری است و قراردادهای نامبرده از این حیث به هم نزدیک می‌شوند اما در قرارداد فرانشیز نظارت امتیازدهنده بر فعالیت‌های امتیازگیرنده و خدمات فنی به او بسیار چشمگیرتر است. این اختلاف، اثر حقوقی نیز دارد؛ در مواردی که کالای توزیع شده توسط امتیاز گیرنده و یا به طور کلی فعالیت‌های او به اشخاص ثالث زیانی برساند، ممکن است مسؤولیت امتیاز دهنده نیز مطرح گردد و او خوانده دعوی واقع شود. (همان، ص. 210) این، در واقع همان چیزی است که در قواعد عام مسؤولیت مدنی «مسؤولیت ناشی از فعل دیگری» 15 خوانده می‌شود. از همین رو، توصیه می‌شود نحوه جبران خسارت‌های مذکور به دقت در قرارداد پیش بینی گردد.
تفاوت‌های دیگری نیز میان قرارداد فرانشیز و لیسانس علامت تجاری بر شمرده اند. از جمله اینکه؛ در فرانشیز، حق الامتیاز بیشتر «بهای مدیریت»16 است تا عوض استفاده از علامت؛ در لیسانس تأکید بر تولید است اما در فرانشیز بیشتر اهداف بازاریابی یعنی مرحله پس از تولید مدنظر است؛ لیسانس علامت تجاری بیشتر در خصوص تجارت‌های جاافتاده و تثبیت شده است. در حالی که، فرانشیز در بازرگانی نوپا و رو به رشد کاربرد بیشتری دارد؛ در لیسانس علامت تجاری اغلب انتقال بهبود در تولید، از سوی یکی از طرفین به دیگری، منوط به توافق جداگانه‌ای است اما در فرانشیز از امتیازدهنده انتظار می رود که پیشرفت‌های خود را به عنوان جزء لاینفک قرارداد و بدون نیاز به مذاکرات دیگری، در اختیار امتیازگیرنده بگذارد. (همان، ص. 212)
1ـ2ـ2 ـ قرارداد ساخت، بهره برداری، واگذاری (بی. او. تی)
نوع دیگری از قراردادها که به عنوان جایگاه لیسانس نیاز به معرفی دارد، قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری است که اصطلاحاً « بی. او. تی »17 نامیده می‌شود. این قراردادها معمولاً در صنایع زیربنایی و مادر منعقد می‌شوند که اصولاً بخش خصوصی در دولت پذیرنده، توانایی مالی یا اختیار ورود در آنها را ندارد؛ از همین رو، معمولاً یک طرف این قراردادها، دولت یا شرکت دولتی است. در یک قرارداد متعارف « بی. او. تی» دولت به کنسرسیومی متشکل از شرکت‌های خصوصی امتیاز می‌دهد تا مطابق قرارداد تأمین مالی یک طرح زیربنایی را عهده دار شده، آن را اجرا کند و در ازای مخارجی که تقبل کرده است برای مدتی از پروژه ساخته شده، بهره‌برداری کند و پس از سپری شدن مدت بهره‌برداری، پروژه و حق استفاده از آن را مجاناً به دولت منتقل نماید. (شیروی، 1384، ص. 10) جذب دانش فنی پیشرفته یکی از اهداف و انگیزه‌های قرارداد مذکور است که از طریق آموزش، اخذ لیسانس‌های گوناگون و انتقال دانش فنی صورت می‌پذیرد.
در این قراردادها، کنسرسیومی که تأمین مالی و بهره‌برداری از پروژه را به عهده گرفته است ممکن است برای تولید کالا و خدمات موضوع پروژه، به لیسانس‌های متعددی نیاز داشته باشد. استفاده از لیسانس‌های مذکور در مدت اجرای پروژه در اختیار کنسرسیوم خواهد بود و پس از آن همراه با خود پروژه به دولت پذیرنده منتقل می‌شود. البته باید ترتیبی اتخاذ شود که این لیسانس‌ها به پروژه اختصاص یابند تا در هنگام انتقال آنها به دولت مشکلی پیش نیاید. هنگامی که صاحب لیسانس، کنسرسیوم را از لیسانس فرعی منع کرده باشد باید از پیش در این زمینه چاره اندیشی شود.
علاوه بر لیسانس حق اختراع و سایر مالکیت‌های صنعتی ثبت شده، ممکن است کنسرسیوم برای راه اندازی پروژه نیاز داشته باشد تا دانش فنی لازم را از صاحبان آن خریداری کند. این دانش از طریق قراردادهای آموزش، ارائه خدمات فنی و مهندسی، همکاری مشترک صنعتی و غیره به کنسرسیوم و سپس دولت پذیرای سرمایه منتقل می‌شود. (همان، صص. 41 ـ 39)
1ـ2ـ3 ـ قرارداد بیع متقابل
یکی دیگر از قراردادهای متضمن لیسانس و انتقال تکنولوژی، بیع متقابل یا «بای بک»18 است. در واقع، بیع متقابل یکی از انواع مجموعه قراردادهایی است که به « تجارت متقابل»19 معروف هستند. در این مجموعه قراردادها، صادرکننده متعهد می شود تا علاوه بر تعهداتی که معمولاً در قراردادهای صدور کالا و خدمات وجود دارد، تعهدات اضافی و متقابلی را در جهت منافع وارد کننده بپذیرد. (شیروی، 1383، ص. 5 ) ویژگی بیع متقابل، در مقایسه با «خرید متقابل»20 که یکی دیگر از انواع تجارت متقابل محسوب می‌شود، پیوستگی و ارتباط میان کالاهای صادر شده و باز خرید شده توسط صادر کننده است. در واقع در یک قرارداد بیع متقابل آنچه صادر می‌شود با آنچه متقابلاً خریداری می‌شود، در یک فرایند تولیدی مرتبط هستند. صادر کننده متعهد می‌شود که از طریق عرضه ماشین‌آلات، مواد اولیه، تکنولوژی، دانش فنی و کمک‌های فنی به وارد کننده کمک کند تا یک واحد اقتصادی و تولیدی را راه اندازی کند و سپس هزینه اقلام صادراتی را از طریق بازخرید محصولاتی که در«همان واحد اقتصادی» تولید می‌شود، بازیافت نماید. (همان، صص. 16، 17)
به نظر می‌رسد در کنار سرمایه گذاری و تأمین مالی پروژه، یکی از اهداف این قراردادها انتقال تکنولوژی و دانش فنی باشد و به همین دلیل علاوه بر ابزار و مواد اولیه (سخت افزار)، دانش فنی خدمات مدیریتی (نرم افزار) و اخذ لیسانس حق اختراع و سایر مالکیت‌های صنعتی ثبت شده را به عنوان موضوع بیع متقابل محسوب کرده‌اند.
در کشور ما از مکانیزم بیع متقابل معمولاً برای استخراج معادن نفت و گاز یا توسعه آنها استفاده می‌شود. در قانون سرمایه‌گذاری خارجی و آیین‌نامه آن، از بیع متقابل و قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری به عنوان سرمایه‌گذاری‌هایی یاد شده است که برگشت منافع در آنها صرفاً از عملکرد پروژه ناشی می‌شود و به تضمین دولت یا بانک‌های دولتی متکی نیست.21
1ـ3ـ برخی انواع قرارداد لیسانس
قراردادهای لیسانس را به انواع مختلفی تقسیم کرده‌اند از جمله؛ لیسانس معوض و مجانی؛ لیسانس تشریفاتی و رضایی؛ لیسانس انحصاری، غیرانحصاری و انفرادی؛ لیسانس متقابل و یک طرفه؛ لیسانس اجباری و ارادی (استاینز22 و دیگران، 2002، ص. 99) و انواع دیگری که ذکر آنها چندان ضروری نیست. در اینجا، تنها دو نوع تقسیم‌بندی قراردادهای لیسانس که به نظر می‌رسد اهمیت بیشتری داشته باشد بررسی می‌شود.
1ـ3ـ 1ـ لیسانس ارادی و اجباری
در برخی کشورها اگر مالک ورقه اختراع، علامت تجاری و یا سایر مالکیت‌های فکری ثبت شده، نه خود اقدام به بهره‌برداری از این اموال نماید و نه به دیگران اجازه چنین کاری را بدهد، مرجع صالح برای ثبت اموال مذکور، این اختیار و قدرت را دارد که در صورت وجود شرایط پیش‌بینی شده در قانون به هر متقاضی واجد شرایط، لیسانس بهره‌برداری اعطا کند. بدین اعتبار، قرارداد لیسانس را به ارادی و اجباری تقسیم کرده‌اند. «لیسانس ارادی»23 همان لیسانس متعارف است که به طور مشروح در این مقاله بدان پرداخته شده است اما «‌لیسانس اجباری » 24نیاز به توضیح دارد.
سابقه لیسانس اجباری به قانون انحصارات 1623 انگلستان برمی‌گردد و در سال 1803 نظام لیسانس اجباری به عنوان بخشی از قانون حق اختراع شناخته شده است. در واقع لیسانس اجباری اجازه‌ای است که توسط یک نظام صالح ملی صادر و به شخص متقاضی اعطا می‌شود تا از یک محصول یا فرآیند ثبت شده بدون اجازه دارنده آن استفاده نماید. لیسانس اجباری استثنایی بر قوانین مربوط به حق اختراع است. در واقع، این بخشی از نظم عمومی است که می‌کوشد تا تعادلی بین حقوق انحصاری دارندگان حق اختراع از یک سو و حقوق مصرف‌کنندگان از سوی دیگر پدید آورد. (حبیبا، 1383، ص. 173)
به نظر می‌رسد فلسفه لیسانس اجباری، رعایت اصل آزادی رقابت و عدم انحصار و به طور کلی رعایت نظم عمومی و منافع جامعه باشد؛ چه، شخصی که دانش فنی و اسرار تجاری را نزد مرجع صالح دولتی افشا می‌کند و آن‌ها را به ثبت می‌رساند, در قبال حمایت دولت و اعطای حق انحصاری و منع تجاوز دیگران، متعهد است که یا خود از آنها بهره‌برداری کند یا اجازه این کار را به دیگران بدهد و البته در مقابل، حق الامتیازی هم دریافت کند.
در انگلستان، به موجب ماده 48 « قانون حق اختراع » 25 مصوب 1977 م، اگر سه سال از تاریخ صدور ورقه اختراع بگذرد و در این مدت هیچ‌گونه بهره‌برداری از آن به عمل نیامده باشد مرجع صالح می‌تواند به هر متقاضی واجد شرایط اجازه استفاده از آن را بدهد، البته مشروط به اینکه آن اختراع یا محصولات ناشی از آن از لحاظ اقتصادی و تجاری قابلیت کافی داشته باشند و عدم بهره‌برداری از آن اختراع و محصولات ناشی از آن به تجارت و بازرگانی در انگلیس لطمه بزند یا مانع آن گردد. (مارت 26، 1992، ص. 112)
در مکزیک، مطابق ماده 74 قانون مالکیت صنعتی این کشور، اگر سه سال پس از اعطای ورقه اختراع یا چهار سال پس از تکمیل تقاضای مربوط به آن، از اختراع مذکور بهره‌برداری نشود هر ذی‌نفع می‌تواند از مؤسسه مالکیت‌های صنعتی آن کشور تقاضای اعطای لیسانس اجباری کند مگر اینکه دارنده ورقه اختراع دلایل موجهی برای عدم استفاده از آن داشته باشد. درخواست کننده لیسانس اجباری باید توانایی فنی و مالی بهره‌برداری مؤثر از اختراع را داشته باشد. البته مرجع صالح پیش از اعطای لیسانس اجباری به دارنده ورقه اختراع فرصت معقولی می‌دهد تا از آن بهره‌برداری نماید و در غیر این صورت، لیسانس اجباری اعطا خواهد شد. مرجع صالح دولتی پس از استماع اظهارات طرفین, درباره اعطای لیسانس اجباری تصمیم می‌گیرد و شرایط، قلمرو بهره‌برداری و حق‌الامتیاز قابل پرداخت به مالک را تعیین خواهد کرد. پرداخت حق‌الامتیاز با خاتمه عمر ورقه اختراع پایان می‌پذیرد. با تقاضای دارنده یا متقاضی ممکن است مفاد و شرایط لیسانس اجباری تغییر کند یا تعدیل شود؛ به ویژه هنگامی که مالک در این اثنا لیسانس‌های دیگری صادر کرده باشد که نسبت به لیسانس اجباری شرایط بهتری داشته باشند. لیسانس اجباری نمی‌تواند انحصاری باشد؛ یعنی, امکان دارد به متقاضیان دیگری نیز اجازه استفاده داده شود. در ضمن لیسانس گیرنده ـ متقاضی ـ تنها با اجازه مرجع اعطاکننده می‌تواند لیسانس فرعی بدهد. (استاینز و دیگران، پیشین، ص. 104) ماده 31 موافقت‌نامه راجع به جنبه‌های حقوقی تجارت مالکیت‌های فکری (تریپس)27 شرایط تفصیلی اعطای لیسانس اجباری را بیان می‌کند. این شرایط عبارتند از:
درخواست مقدم و پیشین متقاضی لیسانس، تعیین حق الامتیاز, دامنه و مدت بهره‌برداری، غیرانحصاری و غیرقابل انتقال بودن، اولویت مقاصد داخلی، امکان بازنگری قضایی و لغو مجوز در صورت از بین رفتن اوضاع و احوال خاص. (حبیبا، پیشین، ص. 176)
لازم به ذکر است که اخیراً در ماده 17 ق.ث. اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم تجاری ایران مصوب 1376 نیز لیسانس اجباری پیش بینی شده است.
 
1 ـ3 ـ 2ـ لیسانس انحصاری، غیرانحصاری و انفرادی
قرارداد لیسانس را می‌توان بر حسب وحدت یا تعدد لیسانس گیرنده و قلمرو حقوق وی به لیسانس انحصاری, غیرانحصاری و انفرادی تقسیم کرد. اصطلاحات مذکور در قوانین بسیاری از کشورها تعریف نشده‌اند و از این‌رو، در هر مورد باید مشخص کرد که مراد طرفین از این اصطلاحات چه بوده است.
یکی از معمول‌ترین شیوه‌های اجازه استفاده از مالکیت‌های فکری «لیسانس غیرانحصاری»28 است. لیسانس هنگامی غیرانحصاری است که لیسانس دهنده بتواند حقوق واگذار شده به لیسانس گیرنده را در قلمرو جغرافیایی موضوع لیسانس به دیگران نیز واگذار نماید (به نحوی که آنان در عرض یکدیگر قرار گیرند). (فن ویک،29 2003، ص. 3) اما لیسانس، هنگامی انحصاری نامیده می‌شود که لیسانس گیرنده تنها شخصی باشد که می‌تواند از حقوق واگذار شده در قلمرو مذکور بهره گیرد. مثلاً؛ لیسانس گیرندگان در زمینه توزیع غذاهای سریع و آماده ممکن است حقوق انحصاری توزیع آنها را در منطقه خاص جغرافیایی به دست آورد. در برخی موارد ممکن است حقوق واگذار شده در لیسانس انحصاری آنچنان وسیع باشد که نتوان به راحتی لیسانس مذکور را از بیع مالکیت‌های فکری تمیز داد. مثلاً؛ برخی تولیدکنندگان نرم‌افزارهای رایانه‌ای راجع به فروش و توزیع آنها لیسانس انحصاری می‌دهند به نحوی که, لیسانس گیرنده نیز بتواند به نوبه خود لیسانس فرعی بدهد. قرارداد مذکور در این شرایط حتی در مقابل لیسانس دهنده نیز انحصاری به شمار می‌آید و او حقوق ناچیزی را در مورد اموال فکری موضوع آن، حفظ می‌کند. (همان، صص. 4 و 5)
لیسانس انحصاری ممکن است مطلق باشد یا مشروط. لیسانس انحصاری مطلق با فروش اموال فکری موضوع آن، فرق چندانی ندارد اما اغلب در عمل لیسانس‌های انحصاری مشروط به قیود خاصی هستند. این قیود ممکن است در مورد قلمرو جغرافیایی استفاده از اموال فکری یا راجع به نوع استفاده از این اموال باشد و یا ممکن است این اموال مشروط به قراردادهای سابق واگذار گردند؛ یعنی، حق واگذار شوندگان سابق محفوظ بماند و همچنین ممکن است لیسانس دهنده حق استفاده را برای خود محفوظ بدارد.
(می یر،_30 2004، ص. 8)
انحصاری یا غیرانحصاری بودن قرارداد لیسانس در استراتژی و برنامه‌ریزی لیسانس گیرنده امر مهمی است؛ مثلاً هنگامی که موانع سختی فرا روی لیسانس گیرنده برای تولید یک فرآورده دارویی باشد، مصلحت او در اخذ لیسانس انحصاری است. همچنین ممکن است شرکتی برای آنکه به شهرت و اعتبار دست یابد برای چندین سال به لیسانس انحصاری نیاز داشته باشد. معمولاً در لیسانس‌های انحصاری حق‌الامتیاز حداقلی تعیین می‌کنند، فارغ از اینکه بهره‌برداری از موضوع قرارداد برای لیسانس گیرنده سودآور باشد یا خیر. از سوی دیگر، لیسانس انحصاری باید حداقل شامل این مقرره باشد که لیسانس گیرنده ملزم است برای بهره‌برداری از اموال فکری موضوع قرارداد حداکثر تلاش خود را به عمل آورد و کوتاهی او در این امر، لیسانس انحصاری را به غیرانحصاری تبدیل می‌کند و یا در بسیاری موارد بدان خاتمه می‌بخشد. تعهد به بهره‌برداری به صورت تعیین حداقل فروش به یک واحد پول (مثلاً دلار) یا واحد کالا و یا دسترسی به حد معینی از توسعه در بهره‌برداری از موضوع قرارداد، در آن درج می‌شود یا ممکن است صرفاً شامل تعهد به کارگیری حداکثر توان یا تلاش معقول جهت توسعه، توزیع یا فروش محصول تولید شده باشد. (همان، ص. 10)
اما اصطلاح دیگری که در همین ارتباط مطرح می‌شود و معمولاً در کنار لیسانس انحصاری به کار می‌رود «لیسانس انفرادی »31 است. در مورد تفاوت این دو اصطلاح یکی از مؤلفان توضیحات جالبی دارد که اگر چه به قراردادهای توزیع و نمایندگی مربوط می‌شود اما در بحث ما نیز به کار می‌آید:
« اگر این اصطلاحات (انحصاری و انفرادی) در قرارداد تعریف نشده باشند، عرف مدرن تجاری اغلب معانی زیر را به آنها نسبت می‌دهد:
1. هر دو اصطلاح دلالت ضمنی بر این دارند که اصیل (در بحث ما لیسانس دهنده) چنین حقی ندارد که توزیع کننده یا نماینده (لیسانس گیرنده) دیگری را برای قلمرو مزبور تعیین کند.
2. اگر نمایندگی (لیسانس) انفرادی باشد، شخص اصیل می‌تواند فروش در قلمرو نماینده را به حساب خودش و بدون هیچ‌گونه مسؤولیتی برای نماینده به عهده گیرد؛ یعنی, در واقع اگر اصطلاح لیسانس انفرادی به کار رود، لیسانس دهنده به شخصه می‌تواند از اموال فکری موضوع قرارداد استفاده کند.
3. اگر نمایندگی انحصاری باشد اصیل حتی به شخصه مجاز نیست با نماینده در قلمرو قرارداد رقابت کند». (اشمیتوف، پیشین، ص. 260)
تفسیر فوق با تعریف واژه «انحصاری» در ماده 130 قانون حق اختراع 1977 انگلیس، تأیید می‌گردد. تعریف مذکور بدین قرار است: «لیسانس انحصاری لیسانسی است از جانب مالک یا متقاضی ورقه اختراع به لیسانس گیرنده یا نمایندگان او که به قصد ممنوع ساختن دیگران (از جمله لیسانس دهنده)، اعطا می‌شود...»32
همان‌طور که می‌بینیم در لیسانس انحصاری حتی خود لیسانس دهنده از بهره‌برداری موضوع لیسانس ممنوع می‌شود. در حالی‌که، در لیسانس انفرادی این‌گونه نیست. در هر حال، توصیه می‌شود که در قرارداد ذکر شود که آیا صاحب لیسانس، خود، می‌تواند در قلمرو قرارداد به فعالیت بپردازد یا خیر.
2ـ اوصاف و ماهیت قرارداد لیسانس
در بررسی هر قراردادی مطلب اساسی و حائز اهمیت که در ابتدا باید مورد توجه قرار گیرد ماهیت حقوقی آن قرارداد است. بررسی این امر از حیث شناخت قواعد حاکم بر قرارداد مهم است. چنانچه ماهیت قرارداد با قالب‌های قراردادی از پیش تعیین شده (عقود معیّن) منطبق باشد، قواعد حاکم بر اعتبار و آثار آن قراردادهای شناخته شده, بر قرارداد مورد بحث نیز حاکم خواهد بود و در صورت عکس، تنها شرایط و قواعد عام باید احراز گردد و در سایر موارد, آنچه در قرارداد آمده ملاک عمل است و چنانچه چیزی در قرارداد نیامده باشد اصل بر عدم تحمیل آن بر طرفین است، مگر اینکه عرفی در این زمینه وجود داشته باشد. از آنجا که بررسی اوصاف هر قراردادی به شناخت ماهیت آن کمک می‌کند، در این قسمت ابتدا اوصاف قرارداد لیسانس بررسی می‌شود و سپس به ماهیت آن می‌پردازیم.
2ـ1 ـ اوصاف قرارداد لیسانس
2ـ1ـ1 ـ عهدی
قرارداد عهدی، قراردادی است که صرفاً موجب پیدایش تعهد و تکلیف قانونی بر عهده یکی از طرفین آن باشد، مانند قراردادی که در آن یکی از دو طرف متعهد می‌شود خانه‌ای را طبق نقشه مشخص در برابر دستمزد معین که طرف دیگر متعهد به تسلیم آن به او می‌شود، بسازد و در مقابل، قرارداد تملیکی نیز چنانکه از نام آن پیداست، قراردادی است که موجب انتقال مالکیت مالی از یک طرف به طرف دیگر باشد، گرچه این انتقال تعهدهایی نیز به دنبال دارد، مانند فروش مال معین که در ضمن انتقال مالکیت، فروشنده را به تسلیم آن به خریدار نیز متعهد می‌کند. قانون مدنی ایران، آنجا که در مقام تقسیم‌بندی عقود بوده ذکری از عقد عهدی و تملیکی نکرده است، مع الوصف اثر تملیکی و عهدی در مواد 825 و 826 به عمل حقوقی وصیت نسبت داده شده، همچنین در مواد 338 در عقد بیع و 466 در اجاره اثر تملیکی به این عقود داده شده است. از تعریف قانونگذار در مورد عقود جعاله, وکالت و ضمان هم می‌توان به عهدی بودن این عقود پی برد. (شهیدی، 1380، صص. 79 و 83)
بر این تقسیم‌بندی آثاری نیز مترتب است، از جمله اینکه آثار و احکام عقود تملیکی و عهدی یکسان نیست؛ مثلاً، در عقد تملیکی مورد معامله باید در حین عقد موجود باشد و گرنه معامله باطل است. ولی در عقد عهدی ممکن است مورد معامله در حین عقد موجود نباشد و بعد از آن ایجاد گردد. به علاوه عقد تملیکی یک حق عینی برای متعهدٌله ایجاد می‌کند که در مقابل همه معتبر است و حق تعقیب یکی از لوازم آن است. بدین معنا که دارنده آن می‌تواند مال خود را هر جا و در دست هر کس بیابد از دست او خارج سازد. (صفایی، 1380، ص. 40)
حال که مفهوم عقد تملیکی و عهدی را فی الجمله شناختیم، می‌پردازیم به این مطلب که آیا قرارداد لیسانس را، در تقسیم‌بندی قراردادها، باید عهدی شمرد یا تملیکی ؟
به نظر می‌رسد با توجه به ماهیت موضوع قرارداد لیسانس (مالکیت‌های فکری) و اینکه این مالکیت‌ها وجود خارجی و عینی ندارند، باید قرارداد مزبور را عهدی بدانیم. در مورد قرارداد لیسانس دانش فنی، با توجه به اینکه دانش فنی در جایی به ثبت نمی‌رسد، عهدی بودن قرارداد روشن‌تر است. ناگفته نماند که انتقال مالکیت حق اختراع یا علامت تجاری (و سایر مالکیت‌های صنعتی ثبت شده) را شاید بتوان قراردادی تملیکی شمرد؛ چه اینکه، انتقال گیرنده در اینجا حق تعقیب پیدا می‌کند و می‌تواند علیه هر شخصی که حق اختراع یا علامت تجاری را مورد تجاوز و سوء استفاده قرار دهد، راساً و بدون توسل به انتقال دهنده، اقامه دعوی کند. به عبارت دیگر، او حق عینی بر موضوع قرارداد پیدا می کند و این حق از لوازم و آثار هر قرارداد تملیکی به شمار می‌رود. منتها باید توجه داشته باشیم که بحث ما در خصوص اجازه استفاده (لیسانس) مالکیت‌های صنعتی است، نه انتقال آنها. گرچه همان‌طور که خواهیم گفت، گاه میان انتقال مالکیت حق اختراع، علامت تجاری (و سایر مالکیت‌های صنعتی) و اجازه استفاده از آنها تمایز چندانی نمی توان قائل شد. 
2ـ1ـ2 ـ تعاهدی
در حقوق ایران و فقه امامیه، که بسیاری از مواد قانون مدنی ایران برگرفته از آن است، تقسیم‌بندی قراردادها به تعاهدی و یک عهدی سابقه‌ای ندارد. اما در فقه امامیه، مفهوم عوض و معوض، به خصوص در عقد بیع، کاربرد زیادی دارد و بر همین اساس، نویسندگان حقوق مدنی ایران یکی از تقسیم‌بندی‌های عقود را، تقسیم‌بندی به عقد معوض و عقد مجانی دانسته‌اند. (امامی، 1379، ص. 181)
حقوقدانان فرانسه، عقود را به دو تعهدی و یک تعهدی و به تعبیر دیگر؛ به قراردادهای ملزم دو طرف و قراردادهای ملزم یک طرف تقسیم می‌کنند. عقود دو تعهدی، در حقوق فرانسه، عقودی هستند که تعهدات متقابل بر ذمه طرفین ایجاد می‌کنند مثل بیع و اجاره. و در مقابل، عقود یک تعهدی فقط تعهد یا تعهداتی بر ذمه یک طرف به وجود می‌آورند و متعهدٌله در برابر متعهد چیزی برعهده نمی‌گیرد؛ مثل قرض، وعده قرارداد، وکالت مجانی و... (صفایی، پیشین ص. 33)
برخی حقوقدانان ایرانی تقسیم‌بندی عقود را به یک عهدی و تعاهدی در حقوق ایران زائد شمرده‌اند و ما را بی‌نیاز از آن می‌دانند: « این تقسیم‌بندی بر مبنای این فکر ایجاد شده که اثر عقد محدود به ایجاد تعهد است و در عقود تملیکی و اذنی نیز تعهد به امری نهفته است. به همین جهت به نظر ناقص و گمراه کننده می‌رسد و باید از آن چشم پوشید. به اضافه در برابر تقسیم عقود به «معوض» و «مجانی» فایده عملی ندارد؛ زیرا، در حقوق ما هر عقد معوض دارای تعهدهای متقابل است و هر عقدی که در آن دو تعهد وجود داشته باشد، معوض است. همچنین، عقد مجانی نیز با عقد یک تعهدی انطباق دارد. مفهوم عقد معوض و مجانی در حقوق ما با فرانسه یکسان نیست و به این دلیل نیز ما از تقسیم عقود به اعتبار تعهدهای ناشی از آن بی نیاز هستیم.» (‌کاتوزیان، 1374، ص. 123)
و در جای دیگری چنین اظهار می‌دارند: «بدین ترتیب، بهتر این است که تقسیم سنتی عقود به معوض و مجانی را جانشین تقسیم‌بندی به یک طرفی و دو طرفی کرد و از تقسیمی که گاه باعث گمراهی می‌شود و فایده عملی ندارد، چشم پوشید». (همان، ص. 141)
یکی دیگر از حقوقدانان ضمن پذیرش این تقسیم‌بندی در حقوق ایران، آثار و فوایدی نیز بر آن مترتب کرده است و به عنوان مثال موادی از قانون مدنی، از جمله ماده 362 و مواد 390 و 391 (ضمان درک) و چند ماده دیگر را، به عنوان کاربرد این تقسیم‌بندی ذکر کرده است. (امیری قائم مقامی، 1378، ص. 70) همچنین گفته شده است که اگر چه غالباً قراردادهای دو تعهدی، معوض و قراردادهای یک تعهدی، مجانی هستند اما برخی عقود مانند ودیعه و عاریه، مجانی و در عین حال تعاهدی به شمار می‌روند. قبض، شرط صحت این عقود نیست و به ایجاب و قبول نیز واقع می‌شوند؛ ودیعه گذار و عاریه دهنده تعهد می‌کنند که مالی را به طرف دیگر تسلیم نمایند و او نیز تعهد می‌کند که عین آن را به ایشان برگرداند. (صفایی، پیشین، ص. 36)
در خصوص یک تعهدی یا دو تعهدی (تعاهدی) بودن قرارداد لیسانس باید گفت: این قرارداد عمدتاً معوض است و کمتر پیش می‌آید که لیسانس دهنده بدون هیچ عوضی حاضر شود مالکیت‌های فکری را در اختیار دیگری قرار دهد. اما, به هر حال همان گونه که گفته‌اند، می‌توان قرارداد لیسانس را به معوض و مجانی تقسیم کرد. (استاینز33 و دیگران، پیشین، ص. 99) در مورد لیسانس‌های معوض، که غالباً این‌گونه منعقد می‌شوند، تردیدی نیست که قراردادهای مذکور دو تعهدی (تعاهدی) هستند؛ چه، علاوه بر اینکه لیسانس‌دهنده متعهد است مالکیت‌های فکری موضوع قرارداد را در اختیار لیسانس گیرنده قرار دهد. لیسانس گیرنده نیز در مقابل، متعهد به پرداخت حق الامتیاز (رویالتی)34 است و این حق‌الامتیاز عوض قرارداد محسوب می‌شود.
اما در مورد لیسانس مجانی که، به هر حال همان طور که گفتیم، امکان انعقاد آن وجود دارد و دست کم از لحاظ تئوری منتفی نیست، باید بین لیسانس مالکیت‌های فکری ثبت‌شده و ثبت نشده قائل به تفصیل شد؛ یعنی، در خصوص لیسانس اموال فکری
ثبت شده همچون حق اختراع و علامت تجاری، از آنجا که عدم بهره‌برداری از این اموال در مهلتی که قانون تعیین کرده است به هر ذی‌نفع حق تقاضای بطلان آنها را می‌دهد و یا در برخی کشورها مانند انگلستان هر ذی‌نفع می‌تواند درخواست لیسانس اجباری کند. لذا حتی اگر قرارداد مذکور مجانی باشد باز هم لیسانس گیرنده متعهد به بهره‌برداری از موضوع آن است و در نتیجه این قرارداد دو تعهدی خواهد بود.
 اما راجع به مالکیت‌های فکری، همچون دانش فنی، که به ثبت نمی‌رسند، می‌توان گفت لیسانس گیرنده تعهد به بهره‌برداری ندارد، مگر اینکه خلاف آن در قرارداد ذکر شود. عدم بهره‌برداری از این اموال آنها را در معرض تقاضای بطلان یا لیسانس اجباری قرار نمی‌دهد؛ چون، ویژگی اساسی این‌گونه مالکیت‌ها، محرمانه بودن آنها است و اشخاص دیگر، بنا به فرض، از جزئیات آنها اطلاعی ندارند تا در مورد آنها ادعایی مطرح نمایند.
آنچه در مورد لیسانس رایگان گفته شد، همسو و هم جهت با نظر حقوقدانانی است که معتقدند تقسیم‌بندی قراردادها به یک عهدی و تعاهدی، به جا و لازم است و از عقیده حقوق‌دانانی که آن را زاید می‌شمرند، انتقاد کرده‌اند.
2ـ1ـ3 ـ تشریفاتی
قرارداد رضایی یا به تعبیر برخی نویسندگان قصدی (شهیدی، پیشین، ص. 82)، قراردادی است که به صرف اراده طرفین، به شرط اینکه به نحوی از انحا ابزار شده باشد، واقع می‌شود و تحقق آن به تشریفاتی مانند به کاربردن الفاظ معین، نیاز ندارد. قرارداد تشریفاتی، قراردادی است که با تشریفات خاصی مانند تنظیم سند رسمی واقع می‌شود و صرف توافق طرفین در آن کفایت نمی‌کند؛ برای وقوع عقد تشریفاتی اراده باید به شکل خاصی بیان شود. (صفایی، پیشین، ص. 41) در حقوق ایران، قراردادها اصولاً رضایی هستند، حتی در مورد معاملات غیرمنقول که قانون، ثبت آنها را الزامی کرده است. برخی حقوقدانان معتقدند که تنظیم سند رسمی، شرط صحت آنها نیست. (شهیدی، پیشین، ص. 118) در مقابل، عده‌ای دیگر از استادان ثبت این‌گونه معاملات را برای وقوع (ظاهری) آنها لازم می‌دانند. (کاتوزیان، 1369،ص. 368) گروه نخست معتقدند که از مواد قانون ثبت اسناد و املاک نمی‌توان استنباط کرد که عدم تنظیم سند رسمی، موجب بطلان معامله باشد و حتی ماده 22 این قانون که اعلام کرده است؛ دولت کسی را مالک می‌شناسد که ملک به نام او ثبت شده باشد، اثبات خلاف خود را نفی نمی‌کند و رویه قضایی نیز به این سمت تمایل دارد که دعوای مستند به سند عادی را در این‌گونه معاملات رد نکند. (صفایی، پیشین، ص. 43)
حال نوبت به این پرسش اصلی می‌رسد که قرارداد لیسانس یک قرارداد رضایی است یا تشریفاتی؟ در پاسخ به این پرسش نیز به نظر می‌رسد باید بین مالکیت‌های فکری ثبت‌شده و ثبت نشده قائل به تفصیل شد؛ یعنی، در خصوص مورد اول، قرارداد را تشریفاتی و در مورد دوم، رضایی دانست. برخی مواد قانون ثبت علائم و اختراعات نیز ثبت هر گونه معامله راجع به ورقه اختراع یا علامت تجاری را الزامی کرده‌اند و این‌گونه معاملات را، در صورتی که ثبت نشوند، در مقابل اشخاص ثالث معتبر نمی‌دانند.
پرسش دیگری که به ذهن می‌رسد این است که ضمانت اجرای عدم ثبت لیسانس مالکیت‌های فکری ثبت شده، در حقوق ایران, چیست؟ آیا قرارداد لیسانس در این مورد به طور کلی باطل است یا اینکه اگر با دلایل معتبر از جمله اقرار خوانده به اثبات برسد معتبر است و یا اینکه باید بین روابط طرفین و اشخاص ثالث قائل به تفکیک شد؛ به این بیان که قرارداد مذکور در مقابل ثالث، باطل است اما در روابط طرفین نافذ است؟ اگر به ظاهر برخی مواد قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم تجاری (به خصوص ماده 50) نگاه کنیم باید گفت؛ این معاملات نسبت به اشخاص ثالث معتبر نخواهند بود, اما مانعی ندارد که در روابط طرفین معتبر و قابل استناد باشند. در عین حال، بر این نظر می‌توان ایراد گرفت که در حقوق ما اعتبار و صحت یک عقد را نمی‌توان تجزیه کرد و آن‌را در مقابل طرفین معتبر اما در مقابل ثالث، باطل دانست. به عبارت دیگر بطلان نسبی در حقوق ما پذیرفته نیست.35
2ـ2 ـ ماهیت قرارداد لیسانس
در این قسمت برای تحلیل ماهیت قرارداد لیسانس، آن را با برخی عقود معین و همچنین قرارداد واگذاری حق انتفاع در قانون مدنی ایران مقایسه کرده‌ایم، همچنین تا آنجا که ممکن بوده است از بحث تطبیقی نیز غافل نمانده‌ایم. اگر قانون ایران بر قرارداد مذکور حاکم باشد و یا قواعد حل تعارض منجر به حاکمیت این قانون گردد، تعیین ماهیت قرارداد لیسانس در توصیفی که از آن به عمل می آید اهمیت پیدا می کند.  
2ـ2ـ1 ـ لیسانس و اجاره
2ـ2ـ1ـ1 ـ حقوق ایران
همان‌طور که دیدیم لیسانس، قراردادی عهدی محسوب می‌شود. پس برای بررسی قابلیت انطباق آن با عقد اجاره باید دید که آیا می توان برای این عقد وصف عهدی قائل شد؟ در این خصوص میان نویسندگان حقوق مدنی ایران اتفاق نظر وجود ندارد. برخی نویسندگان، عقد اجاره را دارای وصف عهدی می‌دانند. به نظر ایشان تعریف اجاره در ماده 466 ق.م. از آن جهت که از منظر حقوق تعهدات به قرارداد مذکور نگاه نکرده، قابل انتقاد است و تأکید این ماده بر تملیک منفعت گمراه کننده است و ذهن را از تعهد به فعل یعنی تسلیم مورد اجاره و تضمین انتفاع دور نگه می‌دارد. به عقیده این نویسنده تعهد اصلی موجر در عقد اجاره، تسلیم مورد اجاره و تضمین انتفاع مستأجر است. (جعفری لنگرودی، 1375، صص. 33 ـ 31) اما عده‌ای دیگر از نویسندگان بر نظر یاد شده خرده می‌گیرند که تملیکی بودن عقد اجاره از ویژگی‌های فقه امامیه است که در قانون مدنی آمده است. در حقوق روم، اجاره عقدی عهدی است و قانونی مدنی فرانسه36 از آن الهام گرفته است. اگر چه در قوانین جدید این کشور تمایلی به تملیکی بودن اجاره دیده می‌شود. و چنین ادامه می‌دهند که هر چند تملیکی بودن عقد اجاره در تعبیر پاره‌ای از آثار آن ایجاد اشکال نماید، به آسانی نمی‌توان آنرا در زمره عقود عهدی به شمار آورد و تحت تأثیر ماده 1709 ق.م. فرانسه و عقاید تعدادی از فقهای عامه قرار گرفت. (کاتوزیان، 1376، ص. 348)
حال که به طور خلاصه امکان عهدی بودن عقد اجاره را در حقوق ایران بررسی کردیم، می‌خواهیم ببینیم که آیا می‌توان لیسانس را نوعی اجاره دانست؟
از دیدگاه برخی نویسندگان، اجاره اموال غیرمادی قابل تصور و پذیرفتنی است و می‌دانیم که مالکیت‌های فکری از جمله اموال غیرمادی محسوب می‌شوند. ایشان با تحلیلی که از تملیک منفعت دارند و آن را انتقال حق مالکیت بر منافع می‌شمرند، معتقدند حقی که شخص بر حاصل ابداع و اختراع خود دارد با آنچه در اجاره واگذار می‌شود، نزدیک است. به نظر ایشان مالک ادبی و صنعتی نیز می‌تواند حق خود را به اجاره واگذار کند؛ یعنی, با حفظ مالکیت خود آن را برای انتفاع دیگران برای مدت معین و در برابر عوضی در اختیار آنها بگذارد. از دیدگاه این حقوقدان، اینکه قانون مدنی اجاره اشخاص را به عنوان یکی از انواع این عقد پذیرفته است، نشان می‌دهد که اجاره مالکیت‌های فکری نیز قابل قبول است؛ چرا که, انسان را نمی‌توان به اجاره داد و عین مستأجره دانست بلکه موضوع اجاره، کار و خدمت انسان است. در این صورت، چه فرقی می‌کند که فعالیت مادی انسان به اجاره داده شود یا فعالیت فکری او؟ و در نهایت چنین نتیجه می‌گیرند که «گذر از موانع توصیف انتقال حق اختراع به بیع یا اجاره برای رویه قضایی دشوار است و به همین جهت قانونگذار آن‌را «انتقال» نامیده است. اما به نظر می‌رسد دشواری این الحاق در اجاره کمتر باشد ». (همان، صص. 312 و 311)
به فرض که بپذیریم لیسانس نوعی اجاره است، نتیجه آن می‌شود که علی الاصول لیسانس گیرنده بتواند بدون رضایت لیسانس دهنده، لیسانس فرعی بدهد. در حالی که، این امر معمولاً در قراردادهای لیسانس بر عکس است؛ یعنی لیسانس گیرنده نمی‌تواند لیسانس فرعی بدهد مگر در قرارداد شرط شده باشد. نتیجه دیگری که از اجاره دانستن لیسانس به دست می‌آید این است که، در حقوق ایران، قرارداد مذکور تنها یک نوع داشته باشد، آن هم انحصاری، و انواع دیگری همچون غیرانحصاری (ساده) یا انفرادی برای آن نتوان قائل شد؛ چه, موضوع عقد به تملک لیسانس گیرنده درمی‌آید و لیسانس دهنده نمی‌تواند همزمان اجازه استفاده از آن را به اشخاص ثالث بدهد , مگر اینکه مکانیزم تملک مشاعی لیسانس دهنده و لیسانس گیرنده پیش‌بینی شود که بعید به نظر می‌رسد این امر به هنگام انعقاد قرارداد، در حوزه قصد طرفین قرار داشته باشد. (دشتی، 1383، صص. 72 و 73) بنا به این ملاحظات نمی‌توان لیسانس را نوعی اجاره دانست.
2ـ2ـ1ـ2ـ حقوق تطبیقی
در اکثر کشورها، قوانین مربوط به مالکیت صنعتی به طور صریح ماهیت قرارداد لیسانس را روشن نکرده‌اند و تنها به قابلیت واگذاری مالکیت یا حق استفاده از علامت تجاری، حق اختراع یا دانش فنی اشاره کرده‌اند. در حقوق فرانسه «مجموعه قوانین مالکیت صنعتی این کشور»37 تنها چند ماده را به قرارداد اجازه استفاده از مالکیت‌های صنعتی اختصاص داده و به ذکر این مطلب بسنده کرده است که می‌توان حق استفاده از این اموال را به دیگری انتقال داد؛ بنابراین قضات این کشور برای رسیدگی به مباحثی که مربوط به قرارداد لیسانس می‌شود از مقررات قانون مدنی مربوط به عقد اجاره به ویژه ماده 1708 استفاده می‌کنند. (شمس، پیشین، ص. 178) در ایالت کبک کانادا، که متأثر از حقوق فرانسه است، نیز قرارداد مذکور را تابع عقد اجاره می دانند و وضعیت مشابه‌ای دیده می‌شود. (دشتی، پیشین، ص. 72) در حقوق مصر نیز وضعیت به همین منوال است. (انصاری، 1374، ص. 94) در مکزیک نیز با توجه به اینکه در " قانون تجارت فدرال" این کشور مقررات خاصی در مورد قرارداد لیسانس وجود ندارد، آن را عقدی بی نام (نامعین) می‌شناسند.38 (استاینز و دیگران، 2002، ص. 99) همچنین در سوئیس و کشورهای کامن لا نیز این قرارداد را یک عقد آزاد و مستقل دانسته‌اند. (انصاری، همان، ص. 105)
اما در حقوق تجارت بین‌الملل، از آنجا که این قرارداد نیز تابع اصل آزادی قراردادی است، حقوق و تعهدات طرفین هم (به تفصیل) در آن پیش بینی می‌شود. در غیر این صورت، اگر طرفین قانون خاصی را بر قرارداد حاکم کرده باشند بدیهی است که همان قانون بر حقوق و تعهدات و دعاوی ایشان حاکم خواهد بود؛ مثلاً، اگر قانون فرانسه حاکم باشد قاضی این کشور مقررات قانون مدنی در مبحث اجاره را به عقد لیسانس نیز سرایت می‌دهد و یا اگر قانون یکی از کشورهای کامن لا، که لیسانس را یک عقد مستقل می‌دانند، حاکم باشد قواعد عرف و عادت نیز در کشف اراده طرفین به قاضی کمک خواهد کرد. (ر.ک.: انصاری، همان، صص. 93 و 94) اما اگر قانون حاکم هم تعیین نشده باشد و یا به هر دلیلی، همچون برخورد با قواعد آمره دادگاه مقر رسیدگی و یا تقلب نسبت به قانون، قابل اجرا نباشد، در این صورت طبیعی است که دادگاه رسیدگی کننده، قواعد حل تعارض را در تعیین قانون حاکم به کار خواهد گرفت.
2ـ2ـ2ـ لیسانس و عقد بیع
 شاید در نگاه نخست چنین به نظر آید که مقایسه و تشبیه قرارداد لیسانس با عقد بیع بی‌وجه است؛ چرا که، در قرارداد لیسانس، اجازه استفاده از موضوع آن به دیگری واگذار می‌گردد، حال آنکه در عقد بیع، خود موضوع عقد به دیگری انتقال می‌یابد. اما اگر کمی دقت کنیم در‌می‌یابیم که این دو قرارداد چندان هم بی شباهت نیستند؛ در بسیاری موارد قراردادهای لیسانس حق اختراع یا علامت تجاری انحصاری هستند و به مدت عمر ورقه اختراع و علامت تجاری منعقد می‌شوند. در مورد دانش فنی نیز همین که لیسانس گیرنده بر اسرار و جزئیات آن وقوف یافت دیگر نمی‌توان او را مجبور ساخت که آنها را فراموش کند و در واقع می‌توان گفت که موضوع قرارداد به وی انتقال یافته است. به علاوه بسیاری از قراردادهای لیسانس انحصاری هستند و در آنها قید می‌شود که اشخاص دیگر, از جمله لیسانس دهنده، حق بهره‌برداری از موضوع قرارداد را ندارند. بی سبب نیست که در بسیاری از منابع و قراردادهای نمونه از اصطلاح خرید یا فروش لیسانس استفاده شده و بجای «لیسانس گیرنده»، واژه خریدار به کار رفته است. هیئت وزیران جمهوری اسلامی ایران نیز در یکی از مصوبات خود از همین اصطلاح استفاده کرده است. 39
2ـ2ـ2ـ1 ـ حقوق ایران
همان‌طور که می‌دانیم موضوع قرارداد لیسانس، مالکیت‌های فکری و به خصوص صنعتی است. پس برای بررسی قابلیت انطباق قرارداد لیسانس با عقد بیع، در حقوق ایران (و همین‌طور حقوق تطبیقی)، باید دید که آیا این‌گونه اموال می‌توانند موضوع عقد بیع (مبیع) واقع شوند؟
در پاسخ به این پرسش بهتر است ابتدا وضعیت بیع مالکیت‌های فکری را در فقه امامیه که از منابع اصلی حقوق ایران است بررسی نماییم. در فقه امامیه، نظر مشهور بین فقها این است که مبیع باید از اموال مادی و به اصطلاح اعیان باشد و منفعت، حق یا عمل نمی‌تواند مورد خرید و فروش قرار گیرد.
برای نمونه نظر تعدادی از فقهای عظام آورده می‌شود. ابتدا از کلام یکی از فقهای معاصر شروع می‌کنیم: «ظاهراً هیچ تردیدی در شرطیت عین بودن مبیع وجود ندارد؛ چه، اختصاص مفهوم بیع به تملیک اعیان نزد اهل عرف امری بدیهی است.» (خویی، 1412 هـ. ق، ص. 307)40 همچنین یکی از فقها در این زمینه چنین می‌گوید: «عقد بیع، آنچنان که از صاحب مصباح المنیر نقل شده است، معاوضه مال با مال دیگر است و از ظاهر این گفته چنین برمی‌آید که معوّض باید عین باشد؛ از این رو، معامله منفعت با غیر آن را در برنمی‌گیرد...» (انصاری، 1382،ص. 7)41. یکی دیگر از فقها نیز در این‌باره می‌فرماید: «گذشته از این، هیچ مخالفتی در این مطلب که مبیع باید عین باشد وجود ندارد و از همین رو، در میان فقها شهرت یافته است که بیع منحصراً برای انتقال اعیان است همانند این شهرت که اجاره برای انتقال منفعت است.» (نجفی، 1365، ص. 208)آنچه گفته شد نمونه‌ای از کلام مشهور است. اما در گفتار برخی فقها و حتی برخی اخبار وارده، اصطلاح بیع برای انتقال اموالی غیر از اعیان به کار گرفته شده، از جمله اخباری که در جواز فروش خدمت بنده مدبّر یا فروش حق سکونت در خانه وارد شده است. (انصاری، 1382، صص 6 و 7).42
اختلاف میان نظر مشهور (عدم جواز بیع غیر عین) و نظر مخالف (جواز بیع غیر عین) نیز چنین توجیه شده است: «... ظاهراً تعبیر به بیع در نظریه مخالف و اخبار وارده مسامحه در تعبیر است همچنان که لفظ اجاره را عرفاً در انتقال برخی اعیان مانند میوه بر سر درخت به کار می‌برند...»43 (همان، ص. 6). بنا به آنچه گفته شد نقل و انتقال اموال غیرمادی از دیدگاه مشهور فقهای امامیه نمی‌تواند بیع باشد؛ چرا که، آنان بیع را منحصر در انتقال عین می‌دانند و حال آنکه اموال غیرمادی عین نیستند. 44
اکنون می‌پردازیم به بررسی امکان فروش اموال غیرمادی در حقوق مدنی ایران. برخی حقوقدانان نه تنها عین بودن مبیع را لازم نمی‌دانند بلکه معتقدند قانونگذار در قوانین متعددی که پس از سال 1307 (تصویب جلد اول قانون مدنی) به تصویب رسانده به تعریف بیع در ماده 338 ق.م. پایبند نمانده و آن‌را نسخ ضمنی کرده است. ایشان در جای دیگری تعریف پیشنهادی خود را از عقد بیع ارائه می‌دهند.45 (جعفری لنگرودی، پیشین، ص. 462) برخی دیگر از حقوقدانان، ضمن یادآوری مفهوم مالکیت و اینکه حتی در بیع اعیان خارجی نیز آنچه انتقال می‌یابد خود آن عین نیست بلکه رابطه اعتباری بین فروشنده و آن است و اینکه آنچه را مال یا مالکیت یا حق می‌نامند همه از یک سنخ است و هیچ کدام مادی و خارجی نیست، با لحن انتقادی این پرسش را مطرح می‌کنند که چرا مالکیت بر عین را می‌توان فروخت اما مالکیت بر حق تألیف و سرقفلی، که اموالی غیرمادی هستند قابل فروختن نیست و باید آنها را طبق قواعد عمومی انتقال داد ؟ ایشان فایده بیع دانستن انتقال اموال معنوی را وحدت و یکپارچگی تشریفات انعقاد، احکام، آثار و رفع ابهام از آن و همچنین رهایی نویسندگان و دادرسان از قیاس‌های بی پایه و نهایتاً پیشرفت و نزدیک شدن به خانواده جهانی و سیستم‌های حقوقی دیگر می‌دانند. این نویسنده، پس از آوردن چند مثال در مورد تحوّل قانونگذاری و رهایی از قید تعریف بیع در ماده 338 ق.م.، در زمینه فروش سهام شرکت‌ها در لایحه اصلاح قانون تجارت و همچنین فروش سرقفلی و حق تألیف در عرف، سرانجام بر این نکته اذعان دارد که گذر از موانع قانونی توصیف انتقال حق تألیف و حق اختراع به بیع برای رویه قضایی دشوار و الحاق این انتقال به عقد اجاره آسان‌تر است. (کاتوزیان، 1376، صص. 312 ـ 305)
یکی دیگر از حقوقدانان معتقد است که اموال فکری را می‌توان در ردیف اموال عینی به شمار آورد؛ زیرا، هرچند این اموال از حیث خصوصیات مادی و فیزیکی با اموال عینی معمولی متفاوت هستند؛ لیکن در مقام مقایسه نمی‌توان آنها را در ردیف منفعت، حق یا عمل قرار داد؛ چه، منفعت از مال دیگر تولید می‌شود و استقلال ندارد و حق نیز به واسطه وابستگی به مال عینی دیگر یا ذمه شخصی که به طور غیرمستقیم به اموال او مربوط می‌شود فاقد استقلال است. همچنین بدیهی است که اموال فکری را عمل نمی‌توان به حساب آورد, در حالی‌که مثلاً یک نرم‌افزار رایانه‌ای وجود استقلالی دارد و از مال دیگر تولید نمی‌شود؛ از این رو، این‌گونه اموال می‌توانند موضوع عقد بیع واقع شوند. به نظر نویسنده مذکور قابلیت تکثیر برخی اموال فکری همچون نرم‌افزار باعث نمی‌شود تا نسخه‌های تکثیر شده را منافع نسخه اصلی به حساب آوریم بلکه همه این نسخه‌ها نسبت به یکدیگر یا نسبت به نسخه اصلی مانند اموال مثلی هستند که در عین تکثّر از اعیان به شمار می‌آیند. (‌شهیدی، 1382، صص. 17 ـ 15)
از آنچه گذشت می‌توان به این نتیجه رسید که از دیدگاه مشهور فقهای امامیه نقل و انتقال اموال فکری را نمی‌توان بیع دانست، چرا که اموال مذکور عین نیستند. حال آنکه، به نظر ایشان موضوع عقد بیع باید عین باشد. همین دیدگاه در قانون مدنی ایران نیز انعکاس یافته است. اما دکترین حقوقی ایران به این سمت تمایل دارد که قراردادهای مذکور، بیع محسوب شوند.  
2ـ 2 ـ 2 ـ2ـ حقوق تطبیقی
در بحث تطبیقی، نخست وضعیت بیع اموال فکری را در قانون بیع کالای انگلیس بررسی می‌کنیم. این قانون در ماده دو (بند نخست) این تعریف را از عقد بیع ارائه کرده است: «بیع قراردادی است که به موجب آن فروشنده مالکیت خویش را بر کالا در مقابل عوض (پولی) به خریدار منتقل می‌کند یا توافق می‌کند که منتقل نماید».46
براساس این تعریف موضوع عقد بیع، کالاست. پس شناخت مفهوم کالا و مصادیق آن و اینکه آیا شامل اموال فکری نیز می‌شود یا خیر، اهمیت دارد. همین قانون در ماده شصت و یک (بند نخست) کالا را نیز تعریف کرده است: «کالا عبارت است از همه اموال شخصی، به استثنای " things in action" و پول...» 47، مفهوم پول که روشن و بی نیاز از توضیح است. اما اصطلاح نخست چه معنایی دارد ؟
یکی از نویسندگان حقوق انگلیس در پاسخ به پرسش ما این تفسیر را ارائه می‌دهد که «اموال منقول شخصی»48 در مقابل «اموال غیرمنقول»49 به کار می‌روند و اموال منقول شخصی نیز به نوبه خود به دو دسته تقسیم می‌شوند؛ یکی اموال فکری یا حقی که از طریق اقامه دعوی قانونی قابل اجراست و دیگری خود اموال مورد تصرف (یا اموال مادی و محسوس) و تنها همین قسم اخیر در تعریف قانون قرار می‌گیرد و دارای این ویژگی‌هاست: ملموس، قابل انتقال و مرئی هستند و می‌توان آنها را از تصرف خارج نمود و مصادیق آن، از این قبیل است: حیوانات, اثاثیه منزل، غله، لباس و هر چه بتوان به سادگی جابه‌جا نمود. واژه «things in action» مواردی را در برمی‌گیرد مانند سهام و دیگر اوراق بهادار، طلب, برات و دیگر اسناد قابل انتقال,... حق اختراع ثبت شده, حق تألیف، علامت تجاری و سایر اموال غیرمحسوس و به علاوه سایر اموال معنوی که قانون آنها را مورد شناسایی قرار نداده است مانند دانش فنی، که موارد مذکور از تعریف قانونی کالا خارج می‌شوند. (بنجامین،50 1987، ص. 63 به نقل از؛ حاجی عزیزی، 1372، صص. 45 ـ 43 ). با توجه به تفسیر مذکور، تعریف کالا شامل اموال فکری نمی‌شود، حتی اگر مورد حمایت قانون باشند مانند حق اختراع و علامت تجاری. در مورد دانش فنی هم تردیدی نیست که مشمول تعریف نمی‌شود؛ چرا که, دانش فنی جزو اموال فکری است و به علاوه از حمایت قانون نیز برخوردار نیست. در یک قضیه هم که یک مجموعه کامپیوتری فروخته شده بود، نظر داده شد که نسبت به سخت افزار بیع محقق است اما در مورد نرم‌افزار که مجموعه‌ای از اطلاعات است، تردید وجود دارد. (همان )
در حقوق آمریکا نیز «قانون متحد الشکل تجاری» کالا را چنین تعریف کرده است: «کالا عبارت است از همه اشیایی که در زمان اختصاص یافتن به قرارداد منقول باشند (به ویژه کالاهای ساخته شده)، به جز پول، اوراق بهادار و اموال فکری...».51 همان طور که می‌بینیم اموال فکری در قانون مذکور صریحاً از شمول تعریف کالا استثنا شده‌اند.
 اما برای تکمیل بحث تطبیقی، بد نیست که امکان بیع اموال فکری را در «کنوانسیون بیع بین‌الملل کالا 1980 وین» نیز بررسی کنیم. این کنوانسیون، کالا را تعریف نکرده اما فروش برخی اموال را از شمول خود استثنا نموده است. کنوانسیون در ماده 2 (بند 4) از جمله به سهام شرکتها، اوراق بهادار، اسناد قابل انتقال و پول اشاره کرده است. یکی از نویسندگان حقوقی در انگلیس، در عین حال که احتمال شمول کنوانسیون را بر همه اموال محسوس و مادی مطرح می‌کند, در خصوص اینکه آیا در مورد فروش نرم‌افزارهای رایانه‌ای نیز اجرا می‌شود یا خیر, تردید دارد و می‌دانیم که نرم‌افزارهای رایانه‌ای جزو اموال فکری (معنوی) محسوب می‌شوند. (بریج، 1999، صص. 47 و 48)
 2 ـ 2 ـ 3 ـ لیسانس و واگذاری حق انتفاع
مطابق ماده 40 ق.م. حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می‌تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند. حق انتفاع یکی از شاخه‌ها و مراتب مالکیت است که در اثر قرارداد به شخصی واگذار می‌شود. پس در حق انتفاع همیشه برای موضوع حق دو صاحب وجود دارد؛ یکی منتفع که حق استعمال و انتفاع از عین به او واگذار می‌شود و دیگری مالک عین که در اثر قرارداد سهم بزرگی از حقوق خود را به منتفع واگذار کرده است. (کاتوزیان، 1381، صص. 207 و 208) قرارداد منشأ حق انتفاع، جز در مورد وقف که تابع شرایط خاصی است، در قانون مدنی عنوان مخصوصی ندارد و شرایط درستی آن با توجه به مفاد ماده 10 ق.م. و قواعد عمومی قراردادها تعیین می‌گردد. (همان، ص. 283)
از آنجا که در قرارداد لیسانس، «حق انتفاع» و بهره‌برداری از اموال فکری و مالکیت‌های صنعتی به لیسانس گیرنده واگذار می‌شود و در واقع این امر جوهر و اساس این قرارداد را تشکیل می‌دهد (کورنیش521989، ص. 179)، لذا طبیعی است که میان قرارداد مذکور و قرارداد موجد حق انتفاع نوعی شباهت وجود داشته باشد.
برخی نویسندگان حقوق مدنی ایران، تابعیت قراردادی را که موضوع آن حقوق معنوی مانند حق مؤلف و حق اختراع باشد، از قرارداد موجد حق انتفاع نمی‌پذیرند. از دیدگاه ایشان «حق انتفاع حقی عینی است و موضوع آن باید شیئی مادی باشد. حق انتفاع از دین و حقوق معنوی را باید بر طبق ماده 10 ق.م. بررسی کرد...» (کاتوزیان، همان، ص. 283)
به نظر می‌رسد حق با نویسنده مذکور باشد و به رغم شباهت‌های این دو نهاد، افتراق آنها به اندازه‌ای است که نمی‌توان آنها را تحت یک رژیم حقوقی آورد. در مقام مقایسه میان «قرارداد موجد حق انتفاع» در قانون مدنی ایران و «قرارداد لیسانس» می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:
واگذاری حق انتفاع در اغلب موارد رایگان است و به همین جهت نیز پاره‌ای نویسندگان آن را از عقود بی‌عوض دانسته‌اند، عقد وقف نیز مجانی است و به ویژه برای کمک به مستمندان و امور خیریه است، شرط عوض نیز در آن امکان ندارد و آنرا باطل می‌کند. (عدل، 1373، ص. 63) در حالی که قرارداد لیسانس علی الاصول یک عقد معوض است البته رایگان نیز می‌تواند باشد. (استاینز، پیشین، ص. 9) در واگذاری حق انتفاع، حق استفاده انحصاری از مال به شخصی غیر از مالک آن تعلق پیدا میکند. در حالی‌که این امر تنها در فرض انحصاری بودن لیسانس می‌تواند مصداق داشته باشد و در لیسانس غیرانحصاری (یا ساده)، لیسانس دهنده خودش نیز می‌تواند از موضوع قرارداد بهره‌برداری کند یا به اشخاص ثالث چنین اجازه‌ای بدهد. (کورنیش، پیشین، ص. 183)
برای برقراری حق انتفاع توافق دو طرف عقد کافی نیست؛ مال موضوع حق نیز باید به تصرف و قبض منتفع داده شود و اگر یکی از طرفین در فاصله انعقاد قرارداد تا قبض فوت کند، قرارداد مذکور باطل می‌شود (مستفاد از ماده 802 ق.م.). از مجموع مواد مربوط به حق انتفاع و وقف می‌توان دریافت که تنها اموالی می‌توانند موضوع این‌گونه قراردادها واقع شوند که وجود فیزیکی و مادی داشته باشند، حال آنکه موضوع قرارداد لیسانس اموال فکری است که وجود مادی و فیزیکی ندارند.
در عقود مربوط به برقراری حق انتفاع قانونگذار علی الاصول هیچ‌گونه تشریفات شکلی، خواه برای استناد بین متعاقدین و خواه برای استناد در برابر اشخاص ثالث پیش‌بینی نکرده است ولی در قرارداد لیسانس حق اختراع یا علامت تجاری و سایر مالکیت‌های صنعتی ثبت شده، رعایت تشریفات ثبت الزامی است. به علاوه در خصوص قرارداد لیسانس دانش فنی نیز عملاً موردی نمی‌توان یافت که قرارداد مزبور کتبی نباشد.
 
نتیجه
در این مقاله ما ابتدا قرارداد لیسانس را تعریف کرده و گفتیم که در واقع جوهر اصلی این قرارداد و اقتضای ذات آن واگذاری حق استفاده از مالکیت‌های صنعتی است. همچنین دانستیم که لیسانس، اغلب نه به طور مستقل بلکه، در ضمن نهادهای دیگری همچون فرانشیز، بی. او. تی یا بیع متقابل می‌آید. به عنوان مهم‌ترین مالکیت‌های صنعتی که موضوع لیسانس واقع می‌شوند می‌توان از حق اختراع، علامت تجاری و دانش فنی نام برد.
از لحاظ دسته‌بندی‌هایی که در قواعد عمومی قراردادها معمول است می‌توان لیسانس را یک عقد عهدی دانست؛ چه, مالکیت‌های فکری، به عنوان موضوع این عقد، وجود خارجی و فیزیکی ندارند تا به مالکیت لیسانس گیرنده درآیند بلکه در اثر این عقد یک سری تعهدات بر عهده طرفین گذاشته می‌شود. از سوی دیگر، لیسانس اموال فکری ثبت شده، حتی در صورت رایگان بودن، عقدی تعاهدی محسوب می‌شود؛ چرا که عدم بهره‌برداری از این اموال آنها را در معرض بطلان و یا، در برخی کشورها، لیسانس اجباری قرار می‌دهد و در هر حال تعهد به بهره‌برداری از حق اختراع یا علامت تجاری به عهده لیسانس گیرنده قرار دارد. در خصوص تشریفاتی یا رضایی بودن قرارداد لیسانس باید بین لیسانس مالکیت‌های فکری ثبت شده، همچون حق اختراع یا علامت تجاری از یک سو، و مالکیت‌های فکری ثبت نشده، همچون دانش فنی از سوی دیگر، قائل به تفصیل شد و در مورد نخست، قرارداد را تشریفاتی دانست چون اعمال حقوقی که نسبت به این گونه اموال صورت می‌گیرد نیز همانند خود آنها باید به ثبت برسد.
 در پاسخ به این پرسش که ماهیت قرارداد لیسانس در حقوق ایران چیست، نخستین فرضی که به ذهن می‌رسد این است که آن را نوعی اجاره بدانیم. چنانکه در برخی کشورها مانند فرانسه و کانادا عقیده غالب همین است. در ایران نیز برخی حقوقدانان، بی آنکه از عقد خاصی نام ببرند، معتقدند که بهتر است قراردادهایی را، که موضوع آنها انتقال مالکیت یا حق استفاده از اموال فکری است، تابع عقد اجاره بدانیم. اما به نظر می‌رسد پذیرش این عقیده دشوار باشد چه بنا به فرض که بپذیریم لیسانس نوعی اجاره است، نتیجه آن می‌شود که علی الاصول لیسانس گیرنده بتواند بدون رضایت لیسانس دهنده، لیسانس فرعی بدهد در حالی که این امر معمولاً در قراردادهای لیسانس بر عکس است؛ یعنی لیسانس گیرنده نمی‌تواند لیسانس فرعی بدهد مگر در قرارداد شرط شده باشد. نتیجه دیگری که از اجاره دانستن لیسانس به دست می‌آید این است که، در حقوق ایران، قرارداد مذکور تنها یک نوع داشته باشد، آن هم انحصاری، و انواع دیگری همچون غیرانحصاری (ساده) یا انفرادی برای آن نتوان قائل شد؛ چه, موضوع عقد به تملک لیسانس گیرنده درمی‌آید و لیسانس‌دهنده نمی‌تواند همزمان اجازه استفاده از آن را به اشخاص ثالث بدهد، مگر اینکه مکانیزم تملک مشاعی لیسانس دهنده و لیسانس گیرنده پیش‌بینی شود که بعید به نظر می‌رسد این امر به هنگام انعقاد قرارداد، در حوزه قصد طرفین قرار داشته باشد. بنا به ملاحظات یاد شده نمی‌توان لیسانس را نوعی اجاره دانست.
فرض دیگری که ممکن است به ذهن برسد این است که لیسانس را نوعی واگذاری حق انتفاع بدانیم امّا این فرض نیز با اشکالات فراوانی مواجه است؛ از جمله اینکه، واگذاری حق انتفاع یک عقد عینی محسوب می‌شود و قبض، شرط صحت آن است. در حالی که، در عقد لیسانس به دلیل غیر مادی بودن موضوع آن امکان قبض و اقباض وجود ندارد؛ برقراری حق انتفاع در غالب موارد رایگان است. حال آن که، حق‌الامتیاز یکی از عناصر اصلی قرارداد لیسانس محسوب می‌شود. به علاوه لیسانس اموال فکری ثبت شده باید به ثبت برسد امّا برای برقراری حق انتفاع، علی الاصول، تشریفات خاصی لازم نیست.
 در خصوص تشبیه لیسانس به عقد بیع نیز گفتیم که از دیدگاه قانون مدنی ایران و نظر مشهور در فقه امامیه، مبیع باید عین باشد در حالی که اموال فکری وجود خارجی و فیزیکی ندارند و در نتیجه نمی‌توانند موضوع عقد بیع واقع شوند. از لحاظ حقوق تطبیقی نیز قانون بیع کالای انگلستان و قانون متحد الشکل تجاری آمریکا اموال معنوی را از شمول تعریف کالا مستثنی کرده‌اند. البته معمولاً در لیسانس‌های بین‌المللی، طرفین، قانون حاکم بر قرارداد را در خود قرارداد تعیین می‌کنند و توصیف (تعیین ماهیت) قرارداد مذکور نیز با توجه به همین قانون به عمل می آید.
پس به طور کلی می‌توان گفت که قرارداد لیسانس در حقوق ایران تابع هیچ‌یک از عقود معین نیست، بلکه شرایط و آثار ویژه خود را دارد؛ عقدی است نامعین و تابع ماده 10 ق.م. البته طبیعی است که قواعد عمومی ناظر بر قراردادها، از جمله آنچه در ماده 190 ق.م. ایران آمده است، در مورد این قرارداد نیز باید رعایت شود. منتها در مورد سایر مطالب چنانچه قرارداد، در خصوص امری ساکت باشد باید براساس اصول کلی حقوق و عرف و عادت تجاری نسبت به آن اظهار نظر کرد.


1. دستیار آموزشی دانشگاه پیام نور واحد بردسیر (استان کرمان).
2. Nanayakkara.
3. B.O.T. (Build. Operate. Transfer).
4.Counter - Trade.
5. Hornby.
6. Shmithoff.
7. Black.
8. Curley.
9. Royalty.
10. Franchising.
11. Franchiser.
12. Franchisee.
13. Van Houtt.
14. UNIDO (United Nations Developing Organization)
15. Vicorious Liability.
16. Management Fees.
17. B.O.T (Build. Operate. Transfer).
18. Buy - Back.
19. Counter- Trade.
20. Counter - Purchase.
21. بند «ب» ماده 3 قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی، مصوب 1381 و آیین‌نامه آن.
22. Staines.
23. Voluntry License.
24. Compulsory Licence.
25. Patent Act 1977.
26. Marett.
27. Trips.
28. Non Exclusive License.
29. Fenwick.
30. Meier.
31. Sole License.
32. Patent Act, U.K,1977, Article 130 (1): “ Exclusive License means a License from the proprietor of or applicant for a patent conferring on the licensee or him and persons authorized by him, to exclusion of all other persons [including the proprietor and applicant] any right in respect of the invention to which the patent or application relates...’.
33. Staines.
34. Royalty.
35. برای دیدن استدلال مشابه در خصوص نقل و انتقال سهام شرکت‌های سهامی ر.ک.: (شهیدی، 1381، ص 73)
36. ماده 1709 ق.م. فرانسه: «اجاره عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین تعهد می‌کند دیگری را از چیزی و در برابر بهایی معین که او تعهد پرداخت آن را می‌کند منتفع سازد».
37. Cod de La Propriete Industrielle.
38. Alejandro Stains and Others, op.cit,p.99: “...By virtue of the lack of requlation of licensing agreements in the Federal Commercial Cod, this of mercantile contract is know as atypical contract...”.
39. در ماده 5 «آیین‌نامه اجرایی ماده 3 قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی...» مصوب 22/6/82 هیئت وزیران چنین آمده است:
«خرید لیسانس و واگذاری مهندسی پایه به صاحب لیسانس منتخب... و خریدهایی که ماهیت پروژه‌ای نداشته باشند، در چارچوب مقررات مربوطه از شرکت‌های خارجی مجاز است».
40. «الظاهر أنه لاریب فی اشتراط کونه من الاعیان بداهه اختصاص مفهوم البیع عند اهل العرف بتملیک الاعیان...».
41. «و هو فی الاصل کما عن المصباح المنیر مبادله مال بمال و الظاهر اختصاص المعوض بالعین فلا یعم ابدال المنافع بغیرها و علیه استقر اصطلاح الفقهاء فی‌البیع...».
42. مرحوم شیخ انصاری پس از نقل نظر مخالف چنین می‌فرمایند: «... بل یظهر ذلک من کثیر من الاخبار کالخبر الدال علی جواز بیع خدمه المدبر و بیع سکنی الدار...».
43. «... و الظاهر انها مسامحه فی التعبیر کما ان لفظه الاجاره تستمعل عرفاً فی نقل بعض الاعیان کالثمره علی الشجره...».
44. برای دیدن نظر سایر فقهای معاصر و همچنین دیدگاه حضرت امام‌خمینی (ره) ر.ک.: (حاجی عزیزی، 1372، صص 43 ـ 40).
45. تعریف ایشان چنین است: «بیع عبارت است از مبادله متعادل که در دارایی هر یک از طرفین عقد دو جریان مالی معکوس ایجاد کند». همچنین برای اطلاع بیشتر ر.ک.: طرح پیشنهادی ایشان برای اصلاح قانون مدنی در مجموعه محشی قانون مدنی، صص. 265 و 264.
46. Sale of Goods Act, 1979, Part II, Section 2 (1): “A Contract of sale of goods is a contract by which the seller transfers or agrees to transfer the property in goods to the buyer for a money consideration, called the price”.
47. Same Reference, Part VI, Section 61 (1): “Goods includes all personal chattels other than things in action and money...”.
48. Personal chattels.
49. Rdal Property.
50. Benjamin.
51. U.C.C, Art. 2-105 (1): “Goods means all things (including manufactured goods) Which are movable at the time of identification to the contract of sale other than the money in which the price is paid. Investment securities and things in actions’.
52. Cornish.